2014年司法考试刑法学讲义：刑法总则知识

海为谁蓝

(一)刑法论

　　1、基本原则——→三大基本原则(第3、4、5条)

　　(1)罪刑法定原则及其要求

　　●形式内容(侧重对司法的要求)：法律主义(成文法主义)、禁止重法溯及既往、禁止有罪类推(解释)、禁止不定期刑;

　　●实质内容(侧重对立法的要求)：在立法形式上遵循明确性原则(即排斥含混模糊的规范)、在立法内容上遵循合理性(适当性)原则(即禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残酷的刑罚)。

　　(2)平等适用刑法原则及其要求

　　●不仅意味着定罪平等、量刑平等，也要求行刑平等;

　　●但并不意味着没有任何差别(如刑罚个别化)，关键在于这种差别是否合理合法。

　　(3)罪责刑相适应原则及应用

　　●蕴含着主客观相统一的原则：即刑罚的轻重不仅要与犯罪事实的严重程度相适应，还要与犯罪人的主观恶性、人身危险性相适应。

　　●体现了二元论刑罚主义(报应刑主义与功利性主义的折衷、并合)。

　　●罪刑法定原则限制刑罚权的发动，而罪刑相当原则限制刑罚权的程度。

　　(1)属地(管辖)原则之内容

　　第一，针对的对象的国内犯;

　　第二，“领域”的基本含义：领域不是一个平面，而是一个立体的空间;

　　第三，“领域”的自然延伸——在境外的我国之航空器与船舶;

　　第四，属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，且采择一主义;

　　第五，实质性的例外，即第11条的规定(对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的，通过外交途径解决而不适用我国刑法)。

　　(2)属人(管辖)原则之内容

　　基本规则：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法，其他普通公民在域外犯罪的，一般适用我国刑法。

　　注意两个小问题：一是此处“一般”的理解，即普通公民在领域外犯罪原则上都适用我国刑法，但犯轻罪(法定最高刑为三年以下)的，可以不予追究;二是此处“犯罪”的标准，采行为地刑法标准还是我国刑法标准?

　　(3)保护(管辖)原则之内容

　　保护管辖是针对外国人(无国籍者理应包括在内)在国外犯罪的情形，应当同时遵循三个条件：①侵犯的是我国国家或公民的利益;②行为人的行为是重罪;③行为被双方的法律都认定为犯罪;

　　(4)普遍(管辖)原则之内容

　　两个基本要素：首先，对象是国际犯罪;其次，解决的方式是或起诉或引渡。

　　注意：对刑法空间效力知识点的几点总结：

　　(1)几种管辖原则之间的适用关系(适用技巧)应用如下思路解决：

　　(2)刑法第10条关于外国刑事裁判的认同问题;

　　(3)刑法与同刑事诉讼法中“管辖”的关系。

　　另外，关于刑法的时间效力即“从旧兼从轻”规则的适用，注意两个基本要素：

　　首先，“从旧兼从轻”的溯及力规则本质是有利于被告人原则;

　　其次，适用对象只能是未决犯(即未决的案件)，对已决犯则不适用。