2014年司法考试《三卷》民法重点(5)

海为谁蓝

一、代理的概念和特征

　　代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义 同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。

　　代理的特征有：

　　1.代理人以为意思表示为使命

　　2.代理人必须以被代理人的名义进行活动

　　3.代理人在代理权限内实施代理行为

　　4.代理行为的法律后果直接归属于被代理人

　　二、代理的类型和产生根据

　　代理根据其产生根据有如下分类：

　　(1)委托代理

　　委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理，是最常见、最广泛适用的一种代理形式。

　　(2)法定代理

　　法定代理是基于法律的直接规定而产生的代理。主要适用于被代理人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情况。

　　(3)指定代理

　　指定代理是指基于人民法院或有关机关的指定行为而产生的代理。这里的“有关机关”是指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织，如未成年人所在地的居民委员会、

　　村民委员会等。法院为失踪人的财产指定代管人等即为指定代理。

　　三、代理权的行使

　　1.代理人的义务(代理权的行使即代理人义务之履行)

　　(1)为被代理人的利益实施代理行为的义务;

　　(2)亲自代理的义务;

　　(3)报告义务。代理人应将处理代理事务的一切重要情况向被代理人忠实地报告，以使被代理人知道事务的进展以及自己利益的损益情况;

　　(4)保密义务。代理人在执行代理事务过程中知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密，不得向外界泄露，或利用来同被代理人进行不正当竞争。

　　2.代理权的限制：

　　(1)自己代理之禁止。自己代理系指代理人在代理权限内与自己为法律行为。

　　(2)双方代理之禁止。双方代理系指一个代理人同时代理双方当事人为法律行为。

　　(3)代理人懈怠行为与诈害行为之禁止。懈怠行为是指代理人不履行勤勉义务，疏于处理或末处理代理义务，使被代理人设定代理的目的落空，并使其蒙受损失的行为。诈害行为是指代理入与第三人恶意串通，损害被代理入利益的行为。

　　3.代理关系中的连带责任

　　(1)团委托书授权不明发生的连带责任。

　　(2)因滥用代理权发生的连带责任。

　　(3)因无权代理发生的连带责任。

　　(4)因代理事项违法发生的连带责任。

　　四、无权代理

　　无权代理是代理人不具备代理权所实施的代理行为。

　　1.无权代理的特征

　　(1)行为人所实施的法律行为，符合代理行为的表面特征，即代理人以为意思表示为使命、代理人以被代理人的名义进行活动。

　　(2)行为人就所实施的代理行为不具有代理权。

　　2.无权代理的法律效果

　　(1)无权代理生效。通过被代理人的追认，可使无权代行为中欠缺的代理权得到补足，转化成有权代理，发生法律效力。被代理的追认包括：①事实的追认。②拟制的追认。

　　即被代理人对于无权代理行为，于第三人已行使催告权后，仍不作出是否追认的意思表示，法律对被代理人的沉默，视为是对无权代理行为的追认。无权代理行为经代理人追认后，自始具有与有权代理行为同样的效力，其法律效果直接归属于被代理人。

　　(2)无权代理无效。无权代理行为，如不被被代理人追认，则不产生法律效力。其无效性溯及于代理行为成立之时。基于无权代理发生的法律行为，按关于无效代理行为的规则处理。

　　3.表见代理的概念及其构成条件

　　表见代理是指相对人有足够的理由认为无权代理人有代理权，而与之发生民事行为。其法律后果由被代理人承担的民事制度。