2014年司法考试卷三第62题

nicholasyao

2014年司法考试卷三第62题

甲创作了一首歌曲《红苹果》，乙唱片公司与甲签订了专有许可合同，在聘请歌星丙演唱了这首歌曲后，制作成录音制品（CD）出版发行。下列哪些行为属于侵权行为？

A．某公司未经许可翻录该CD后销售，向甲、乙、丙寄送了报酬

B．某公司未经许可自聘歌手在录音棚中演唱了《红苹果》并制作成DVD销售，向甲寄送了报酬

C．某商场购买CD后在营业时间作为背景音乐播放，经过甲许可并向其支付了报酬

D．某电影公司将CD中的声音作为电影的插曲使用，只经过了甲许可

司法部网站给出的参考答案是AD，见http://www.moj.gov.cn/sfks/conte ... ntent_5779158_5.htm。对于这个答案，我认为并不妥当。

如果让我出答案，会是AB。但是选ABD的会考虑给分。理由如下：

本题涉及著作权、表演者权和录音制作者权。

著作权包括复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；等等。

表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。

A．某公司未经许可翻录该CD后销售，向甲、乙、丙寄送了报酬。侵权关键词是“未经许可”。

翻录并销售该CD，要经过著作权人、表演者和录音制作者的许可。有许可才行，是否支付报酬无关紧要。如果权利人愿意给予免费许可，那也是他们对权利的正当行使。因此在法律上，支付报酬没有实质的作用，关键在于是否经过许可。

B．某公司未经许可自聘歌手在录音棚中演唱了《红苹果》并制作成DVD销售，向甲寄送了报酬。侵权关键词是“DVD”和题干中的“专有许可”。

著作权法第40条第3款规定，“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”

首先，DVD不同于CD，CD是录音制品，DVD是录像制品。因此，制作成DVD并销售，不能因有第40条第3款的规定被认定成法定许可。

其次，既然乙唱片公司与甲签订的是“专有许可”合同，这个许可就有了排他的性质。在合同的执行中，被许可人通常会在自己发行的CD上标明著作权人不许他人使用的声明。这也使得某公司未经许可制作DVD并销售的行为不能因有第40条第3款的规定被认定成法定许可。

那么，这种未经著作权人许可的行为就侵犯了著作权中的表演权、复制权和发行权。

C．某商场购买CD后在营业时间作为背景音乐播放，经过甲许可并向其支付了报酬。不侵权。

这个行为不侵犯丙的表演者权。表演者权的第三项是许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，这里的关键词是“现场”。不是现场的表演，不在这项规定的范围内。乙唱片公司聘请歌星丙演唱歌曲后，制作成录音制品（CD）出版发行，通常的做法不是对丙在演唱会上的表演进行录音，而是在录音棚中完成录制工作。在录音棚中录制时，歌手可以对歌曲的若干部分演唱多次，再进行剪切、合成，使其演唱以比较完美的形式出现在CD中。这与现场表演完全是两回事。大家想想电影《将爱情进行到底》的插曲《因为爱情》的声音和春节联欢晚会上王菲的现场演唱之间差别有多大（这不表示我不喜欢王菲），就明白了。

这个行为也不侵犯乙公司的录音制作者权。因为录音制作者权中没有广播权这个权项。

D．某电影公司将CD中的声音作为电影的插曲使用，只经过了甲许可。严格按照字面来解释，并不侵权。

题面上仅提到了作为插曲在电影中使用，没有提及将这样制作出来的电影许可他人使用，没有提及电影的公映或网上传播。而电影制作完成本身并不侵权。制作电影可以单纯为了自身的学习和培训。要认定侵权，得等到行使电影著作权的时候。北京电影学院与北影录音录像公司间因拍摄《受戒》一片产生的著作权纠纷案的判决，就印证了这一点。

复制、表演、摄制、改编、翻译、汇编，这些行为本身并不构成侵权；以商业目的而进行的这些行为才是侵权。因此，制作电影时使用了录音本身并不构成对著作权的侵犯。虽然表演者权和录音制作者权中都有许可他人复制、发行的权利，但是只有未经许可的复制、发行两个行为加在一起才构成侵权。因此，制作电影时使用了录音本身也不侵犯表演者权和录音制作者权。

当然，一般意义上讲，电影公司制作电影的目的就是为了在电影的公开传播中获取利润。这就使得认为选项D中的行为构成侵权有了一定的正当性。但是如果出题时把题面改成“某电影公司将CD中的声音作为电影的插曲使用，并将电影在互联网上传播（或并将电影公映），只经过了甲许可”，就更严密些。