车浩：摆射击游戏摊，构成非法持枪罪吗？

年末岁尾之际，天津老太摆射击摊，被判非法持有枪支罪（以下简称非法持枪罪），已经成为街头巷议的一桩大案。我遇到的法律人的聚会，大家不就这个案子发表一下感慨，好像都不好意思过年。

不过，迄今为止的舆论，似乎都牢牢地被引导认为，这个案子被定罪的主要问题，就是公安部的枪支认定标准过低。相比之下，作为定罪根据的《刑法》第128条非法持枪罪本身，并没有得到真正充分的讨论。

说实话，我对枪支认定标准的高低没兴趣。因为它的本质是禁枪尺度的问题。在我们这样一个社会，连打嘴仗和打飞机的禁止尺度，都没有整明白，还去讨论打真枪的禁止尺度，有点浪漫主义了。

但是我的确关心这个案子。关心这个可能会在看守所里过年的天津老太的命运，也关心她以及相似命运者，与《刑法》第128条非法持有枪支罪之间，到底应当发生怎样的关系。

接下来，就结合这个案件，讨论一下“持有”、“枪支”与“非法”。

“持有”一般是指在事实上控制和支配着对象的行为。在本案中，赵某某作为射击游戏摊的摊主，在事实上控制和支配着涉案的6支气枪。这样看来，认定赵某某的行为构成持有，似乎并无疑问。

但是，事实上的控制和支配，这只是用文义解释划定了“持有”的边界。在此范围之内，往往还需要借助其他解释方法进行限缩。在此，不妨先看一下刑法中其他“持有型”犯罪，例如，刑法第348条规定的非法持有毒品罪。

关于非法持有毒品罪的立法原意，全国人大常委会法工委做出过明确说明。

由此可见，刑法第348条的立法原意，并非是要惩罚所有的持有毒品的行为，而仅仅是为了堵截性地惩罚那些在证据上难以查清持有毒品目的和用途的持有行为。

相反，如果有确实充分的证据证明，毒品持有人持有毒品完全是为了自己吸食或他人吸食，而与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的犯罪无关，对于这种持有行为，原则上就应该被排除于非法持有毒品罪的惩罚范围。

接下来，很自然的逻辑就是，枪支和毒品都属于违禁品，围绕着枪支和毒品，刑法典都规定了制造、买卖、运输、持有等一系列行为。那么，在理解非法持有枪支罪中的“持有”时，能否像解释非法持有毒品罪那样，用历史解释和体系解释去加以限制呢？

如果回答是肯定的，同样的逻辑，把非法持有枪支罪也理解为涉枪犯罪的堵截性条款，就会得出下面的结论：该罪的“持有”范围，应当限于那些在证据上难以查清持枪目的而有涉枪犯罪嫌疑的持有行为。

相反，如果能够确定无疑地证明，持枪用途与违法犯罪无关，例如，就是专门为了摆设摊位供射击气球的游戏使用，那么，这种持有，就不属于第128条意义上的“持有”。

不过，这个关于“持有”的限缩性解释，还不够那么扎实。一方面，关于非法持有枪支罪的立法原意，没有看到类似非法持有毒品罪的说明。毕竟，在对他人和社会的外部性上，吸毒与持枪还是有不同之处。

另一方面，如果承认上面的结论，有人可能提出难以接受的推论：难道一个持有AK-47的人，仅仅因为能证明其持枪目的与犯罪无关(例如就是为了自娱收藏)，就可以排除非法持有枪支罪？

嗯。持有AK-47，这听起来的确很牛，感觉不定他罪，都不好意思。但细想一下,之所以有这种感觉，还是觉得AK-47与射击摊上的气枪，在能不能定罪的问题上，应该是不可并论的。再追问一句原因的话，就逸出了“持有”的范围，进入到“枪支”的领域中了。

“枪支”认定标准，这是本案最受舆论关注的焦点。

1.8焦耳/平方厘米的标准，是否门槛过高而需要修改？可以期待，通过讨论这个问题，引发公众关注，最终有可能推动枪支认定标准的变动。

不过，在任何情况下，制度的修改，都需要包括时间在内的各种成本。想要通过讨论这个问题，促使公安部门赶在本案二审之前，专门为了赵某而修改标准，进而让二审法院依据新的枪支标准认定赵某某无罪，这近乎奇迹，也难以奢望。

以个案为跳板，蹦起来呼吁修法，这当然有意义存焉。不过，受益的可能是未来的类似案件，但是对于解决眼前的问题来说，靠的就不是法律而是舆论了。对我来说，兴趣不仅仅在于未来的制度变迁，也在于眼前的个案。

因此，这里暂不讨论“1.8焦耳/平方厘米的枪支标准是否需要修改”这一即使肯定回答也难以解决赵某某当下困局的问题，而仅仅是讨论，在姑且承认这一枪支标准的前提下，赵某某的行为，是否属于持有“枪支”？

上一节提出过：即使一个人持枪目的明确、就是专门自娱，可是如果他持有的枪支是AK-47，可能很多人都会觉得，这个“拿着大炮打蚊子”的家伙仍然构成非法持枪罪。

那么，换成一支发射弹丸的枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米上下的枪支呢？说实话，我也没试过这个打击效果。看媒体报道，据说是往人身上打的话，不过是“把皮肤打出个甚至不会破皮的红点”。

我相信普通人的正义直觉都会认为，如果上述说法为真，持有这么一支枪，恐怕就要与持有AK-47的情形区别开来了，即使两者的持枪目的都是自娱自乐。但区别的理由呢？

一种观点认为，行政法意义上的枪不同于刑法上的枪。后者的标准应当要比前者为高，因为刑法上的枪支应具有致人伤亡的杀伤力。而“1.8焦耳/平方厘米”显然达不到这个标准。这种几乎没有杀伤力的枪，不属于第128条意义上的“枪支”。

这只是一个表态。问题是，为什么非法持枪罪的“枪”，就必须有杀伤力呢？

这问题乍听起来too naive。不能杀人的，那还能叫枪吗？

不过，这事儿还真值得掰扯掰扯。一个简单但常被忽视的道理是，持枪意思不等于开枪意思。只有在持枪者开枪时，致人伤亡的危险才会出现（击中时是风险实现）。如果孤立地在机械学和杀伤力的层面谈论一把枪的危险，就会得出警察也因持枪而成为危险源的谬论。

开枪的风险不是不可测的，而是受到持枪者的控制和支配。枪支不是脱缰的野马，不是自动运行的日月星辰，而是被人掌控的机械工具。在子弹射出以前，要经过打开枪栓保险、子弹上膛和扣动扳机等一系列环节，这些都必须在持枪者具有明确的开枪意识的支配下才能完成。在持枪者只有持枪意思,但没有对他人开枪的意思时，子弹不可能自动出膛，所谓枪的“杀伤力”就永远不能实现。

至于说，万一那个原本良善的持枪者，某日杀心突起，持枪行凶，造成了致人死伤的严重后果，那自然有诸如杀人罪、伤害罪等更严重的罪名等着他，完全可以实现合理评价，这也不是指靠非法持枪罪来操心和能扛下来的事儿。

好了，既然不能普遍性地推定，持枪者都有开枪行凶的意思，也就意味着，非法持枪罪的立法目的，不是为了防备持枪者本人作恶。这样一来，强调非法持枪罪的“枪支”必须有实质杀伤力，还剩下什么理由呢？

你可能会说，匹夫无罪，怀壁有罪。就算持枪者多是良民，没想着用枪作恶，但是，万一被坏人盯上了呢？如果枪支被“一小撮别有用心的人”偷走、骗走、抢走，那这把枪作为犯罪工具，到底是能致人伤亡，还是只能够“把皮肤打出个甚至不会破皮的红点”，这个区别当然重要了。

这是个好理由，但也很容易被反驳。如果真的认为，惩罚持枪者的理由，在于他的持枪容易被犯罪分子利用，为坏人找到致命武器提供了机会，那么，一个没有违反枪支管理规定的合法持枪者，难道不是同样可能提供这样的机会吗？

犯罪分子不可能专门针对没有持枪证的人来偷枪。相反，倒是合法持枪者，例如猎户或射击运动员等，因为枪支光明正大的露脸率高，可能更容易吸引犯罪分子注意，成为下手的对象。这样一来，设立非法持枪罪，区分非法持枪与合法持枪的意义，恐怕就更令人困惑了。

到了这一步，还是先跳出“枪支的杀伤力”这个被很多人津津乐道的论据，先来认真地对待法律解释，看一下非法持枪罪的保护法益吧。

实质地解释构成要件，必须要根据法益的指导作用进行。刑法第128条属于分则第二章危害公共安全罪之下的罪名。作为保护法益，公共安全不仅仅是指不特定人实际遭受的侵害，而且包括公众的安全感是否受到威胁。与之相应，枪对公共安全而言，重要的问题，不仅仅是枪支的实际杀伤力，还包括枪支可能致人伤亡的暴力形象。

当中关村北大街上走来一个拎着“枪形物”的公然持枪者时，大多数人的第一反应可能是转身就跑。公众惊恐和感受到威胁的状态，以及由此提出的保护需求，不会因枪的实际杀伤力大小而有所不同。大街上的普通人，不可能在反复研究迎面走来的那个持枪者，他手中枪的实际杀伤力是否会超过“1.8焦耳/平方厘米”之后，再决定自己是否害怕和恐慌。

因此，枪支对公共安全的威胁和侵扰，并不是要等到子弹出膛，表露出其实际杀伤力之后才开始，而是当一支枪以“枪”的形象出现在公共场所时，就已经显示出来了。这一点，尤其是放在中国严格管制枪支、普通人很难接触而倍增神秘感和畏惧心的大环境下，就更容易得到理解。

总结一下。

当孤立地把一支只能“把皮肤打出个甚至不会破皮的红点”的气枪，与一支AK-47放在一起作比较时，普通人的正义直觉都会认为，两者是不同的。

但对一个法律工作者来说，只有把两支枪置于具体案件指向的特定法条之下，在事实与规范之间往返回顾的语境中，去解释和适用法律时，比较两者才是有意义的。

因此，在立法论上，枪支标准当然可以修改，但是，在解释论上，想以“1.8焦耳/平方厘米”是否会造成伤