【无证收购玉米、销售小产权房、放高利贷是否构成非法经营罪？】

无证收购玉米、销售小产权房、放高利贷是否构成非法经营罪—兼谈非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序行为”的适用

王力军是内蒙古巴彦淖尔市临河区白脑包镇永胜村农民，2014年11月至2015年3月间，王力军从周边农户手中收购玉米达数十万元，盈利6000多元；2015年底，经群众举报，王力军因无证收购玉米被工商局等相关部门查获，随后他到公安机关投案自首。

2016年4月，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据刑法第二百二十五条第（四）项规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。

判决生效后，一度引发舆论争议。有观点认为，小麦、玉米等粮食是涉及民生和社会稳定的重要基础资源，国家在收购、买卖等环节均有严格的专营制度，该农民收购玉米被判刑符合法律法规。粮食收购许可证制度开始于2004年，我国的《粮食流通管理条例》中规定：收购小麦、稻谷、玉米、杂粮及其成品粮的经营者，需经过粮食行政管理部门许可，提供资金、仓储设施、质量检验和保管能力等证明材料，并在工商行政管理部门登记。这就将大量在农村走乡串户的个体粮贩排除在门槛之外。

也有观点认为，在市场经济条件下，该农民收购粮食无非是追求“差价”，只要不违反契约，就应是正常的市场行为，不应以“非法经营罪”追究刑事责任。虽然农民无证收购玉米确实有违《粮食流通管理条例》的规定，但粮食收购许可制本身就是计划经济下的产物，在市场经济条件下，粮食收购许可证是否有存在的必要性，王力军这样的收购行为是否有合理性，有没有必要上升到刑事处罚，都是需要慎重考量的。

2016年11月，相关的法规发生改变，国家粮食局出台《粮食收购资格审核管理办法》，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等个体从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。这也就意味着，个体粮食收购商不再需要持“证”上岗，当时让王力军蒙受罪名的个人粮食收购许可证已经废止。

对于内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院依据刑法第二百二十五条第（四）项的规定，认定王力军构成非法经营罪判，受到法学界广泛质疑。如果无证收购玉米构成非法经营罪，那要是无证收购小麦、大米、红薯、大豆也可以构成，进而推广至无证收购农副产品都可以够罪，再延伸出去无证经营各种日常用品、生活用品是否都构成呢，如果是那样的话，这不成了人人自危的社会吗？

据了解，近些年，我国粮食连续多年增产增收，全国不少地方，尤其是农业相对发达的省份，存在着大量的粮食经纪人无证从事粮食收购现象，虽然这种行为具有一定行政违法性，但客观上促进了国家对粮食的收购，减轻了粮农卖粮负累，在一定程度上激发了市场活力，没有严重扰乱市场秩序，社会危害性不大。

最高人民法院认为，刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

就本案而言，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。

2016年12月16日，最高人民法院就此案作出（2016）最高法刑监6号再审决定书，指令由内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对该市临河区人民法院一审判决生效的被告人王力军非法经营一案进行再审。日前，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院已对王力军案提起再审程序，相信不久王力军案会得到纠正

此案引起关注的是人们对非法经营罪的认识，什么是非法经营罪，什么情况下构成，什么情况又不构成，在当今社会无证经营大量存在的情况下，是不是都存在触犯非法经营罪的风险。

我国刑法第225条对非法经营罪做了明确规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法经营罪由79年刑法中的投机倒把罪转化过来的，投机倒把罪是我国特殊的计划经济的产物。它是个口袋罪，只要违反有关规定的经营行为都可以往这个罪上套，以前的长途贩运、民间抬会案都是以投机倒把罪来套的，而现代社会，只有发展市场经济，加快商品自由流通，才能促进社会经济发展。1997年《刑法》修正后，投机倒把罪被取消，但考虑到经济生活的多变性、复杂性及立法的相对滞后性，非法经营罪得以保留。《刑法》第二百二十五条在明确列举了非法经营专营专卖物品、买卖经营许可证或批准文件等非法经营罪客观行为方式的同时，还为其设置了兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而在我国社会经济转型时期，市场失范行为不断涌现，使这一具有高度抽象性与概括性的堵截条款日益成为司法机关以不变应万变的“口袋罪”，从而在很大程度上导致非法经营罪的无限扩张。

实际上非法经营罪主要惩治的是违反特许经营行为，通常的经营行为，即使是违反法律规定，也仅仅是违反行政管理规定的行为，不属犯罪行为。应该说，97刑法出来的时候，非法经营罪的范围还是比较窄的，就这么三种情形。随着我国社会经济形态的发展，新兴经济领域不断发展，一些新的严重危害社会的经营形态大量产生，如生产经营伪基站行为、有尝删除信息服务、非法经营电信业务、生产瘦肉精、食品添加剂、擅自发行彩票、pos机套现等，适用非法经营罪中第四项兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情况越来越多。对这些其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，到目前为止，“两高”共出台了13件司法解释和10件司法解释性文件对非法经营罪的裁判规则进行了规定。总之，该“兜底条款”被越用越多，越来越口袋化。

上述是“两高”对非法经营罪“兜底条款”的解释越来越广，除此之外，司法实践中，由于经营的含义相当宽泛,从生产流通到交换销售等几乎所有的经济活动,都可能属于经营活动,刑法225条第四项兜底条款的规定正越来越多地被援引,特别是有些所谓“非法经营行为”没有司法解释的具体规定，笼统地套用刑法225条第四项规定进行定罪处罚，导致“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”被滥用，引起很大争议，前述内蒙古农民收购玉米案就属这种情况。

实践还有其他类似情况：如2010年，四川泸州人何有仁因用个人资金，以月息2%-20%的利息出借给12人600余万，日前而被泸州中院以非法经营罪判处有期徒刑7年半，并处没收财产500万元。泸州中院认为，何有仁违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》），在未取得发放贷款的行政许可的情况下，非法办理金融业务，向12名不特定对象高息发放贷款达600余万元，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪，应在5年以上有期徒刑幅度内量刑，并据此维持了一审判决。

2009年5月，被告人张勇泉、汤群、戴枫等陆续出资500万元，在深圳市盐田区北山道裕民大厦701房设立深圳市广诚嘉信投资担保有限公司盐田分公司，公司经营非法发放高利贷业务中，通过朋友介绍、发广告、派卡片、群发信息等方式，吸收客户前来借贷，借款利息远高于国家规定的银行同期贷款基准利率的4倍（贷款月利息2%-15%不等），该案被诉到法院后，广东省深圳市盐田区法院经审理认为：被告人何伟光等人发放高利贷的行为不构成非法经营罪。其理由是发放高利贷的行为不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件，我国《刑法》规定的非法经营犯罪的具体行为方式并不包括高利放贷行为。两案都是放高利贷行为，一边判非法经营罪，一边判不构成，引发了司法认定上的混乱。

又如销售小产权房案件，2008年3月至2010年5月间，北京房山的王伯雄等租用村里土地，在没有合法审批手续的情况下，非法建设住宅楼，并对外销售，先后销售数十套房子，获得购房款1880余万元。后法院以非法经营罪判处王伯雄有期徒刑5年。

这些非法经营罪案件的判法，争议较大，也给司法实践带来了不少负面影响，其关键问题就是如何正确把握刑法第225条对非法经营罪第四项兜底条款的适用，是不是数额较大或者危害较大的无证、无照、无审批等违法经营行为都可以套用该规定呢？

我们认为，通常的无证经营行为是不构成非法经营罪的，只有社会危害较大，且有明文规定的非法经营行为才能入罪，而不是动辄套用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来定罪处罚，适用该兜底条款必须符合以下条件：

一是经营行为应违反国家规定。《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪必须“违反国家规定”。因此，明确“国家规定”的确切范围，是限制非法经营兜底条款无限扩大适用的基础。刑法第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令。”最高人民法院2011年下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（[2011]155号文）对此作了进一步明确，认为以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。除此之外，无论是地方性法规，还是部门规章、政府规章，均不在“国家规定”的范畴之内。对此应严格执行。

二是行为须侵犯国家的特许经营制度。刑法第二百二十五条明确列举的非法经营罪的行为方式为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。

虽前三种行为方式各不相同，但实质上有三个共同点：一是均属于经营行为；二是行为人均以牟利为目的，犯罪主观方面为直接故意；三是均与特定市场经济行为的行政许可有关，侵害了特定行业的经营许可制度，破坏了市场交易的正常秩序。因而从刑法第二百二十五条的立法目的看，设定非法经营罪，意在维护国家对特定经营活动的行政许可制度。故兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向除刑法第二百二十五条前三项规定的行为以外的，以牟利为目的，侵害国家特许经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。

三是行为严重扰乱市场准入秩序，达到必须动用刑罚才能有效制裁的程度，即非法经营行为必须达到“情节严重”的程度才能定罪处罚。非法经营犯罪属贪利性犯罪，对于经营行为来说，最直接客观反映其社会危害性的标准无疑是数额。但司法实践中案件的具体情况是复杂多样的，确定非法经营行为的罪与非罪，不能仅以犯罪数额作为唯一标准。定罪处罚时应当综合考量其他情节因素，如非法经营行为对市场经济秩序造成的实质侵害程度，行为人在一定时期内反复从事非法经营行为的次数、是否造成了重大损失，社会影响是否恶劣等情节。象王力军收购玉米，虽然对粮食流通管理制度有损害，但客观上促进了市场流通，是有利于从事玉米种植的农民的，社会危害性较小；象前年报道的陆勇为白血病病友代购廉价印度药，也是利民之举，虽然违反了药品管理规定，但社会危害小，情节轻微，不属于犯罪行为。

四是法律或司法解释明确规定的非法经营行为——罪刑法定原则。对符合非法经营罪的各种行为，法律或司法解释应作出明确规定，而不能随便、任意套用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”对实践中的一些所谓非法经营行为进行定罪处罚。

最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确“二、对‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的理解中要求，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”对于农民无证收购玉米行为，最高法院并没有作出解释将无证收购粮食的经营行为纳入非法经营罪之中。

五是坚持刑法谦抑性原则。刑法的谦抑性是“慎刑”思想的体现。刑法是最严厉的法律，对人身权利的处罚是最严重的，所以要谨慎使用刑法。对于某种危害社会的行为，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。刑法是社会管理的“最后手段”，对于经济领域的违法行为，应遵循刑法的谦抑原则适度减少不必要的犯罪认定，不能因为管理的方便和刑罚的威慑力，一味地以刑法来维护经济秩序。立足于刑法谦抑性原则的精神，非法经营罪的兜底条款应具有收敛性。

由于我国的市场经济是一种“政府主导型”的市场经济，政府在整个经济活动中起主导作用，民众的市场规范意识和整个社会的信用机制都比较淡薄。特别是当前处于经济体制重大变革时期，经济政策也处于不断完善之中，因此，对于没有严重违反市场经济秩序的基本原则即经济自由原则、等价交换原则、公平原则和诚实信用原则的行为，在未超越刑法对情节轻微危害不大的市场违规行为的容忍度时，都不宜认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理，对于一般的违法经营行为，可以通过行政规范来调整，可以给与一定的行政处罚，不能认定为犯罪。

前述放高利贷行为，虽然对金融秩序有一定的破坏，但说到底，放高利贷行为是一种民间借贷行为，由民法来调整，最高法院的司法解释对借贷利息一直有明确规定，对于以个人名义持自有资金向特定某个人或几个人非经常性地发放高利贷的行为，属于普通的民间借贷，超出银行同类贷款利率四倍的利息部分，不予保护。根据2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。可见，放高利贷行为最高法院的司法解释还是停留民事效力范畴，并没有纳入非法经营罪的“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”之中，深圳法院确认其不构成非法经营罪是符合法治精神的。

对于非法经营小产权房行为，从建设到销售均不合法，这是社会的共识。但是将建设、销售小产权房的行为认定为非法经营罪则是值得商榷的。从相关法律法规看，在我国从事经营房地产业务，首先应成立房地产公司，取得相应的开发房地产资质。开发某一楼盘时，开发公司应具备《国有土地使用证》，然后依次取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，然后进行施工，到一定程度后取得《商品房预售许可证》，方可进行商品房预售即经营商品房。可见，虽然经营房地产项目的准入标准较高，但并无明显的排他性要求，只要具备一定资质，符合一定条件，办齐一定手续即可进行，并非国家特许经营，不能将入行要求高等同于国家特许经营。“两高”的司法解释中也没有将经营小产权房列入“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。此外，最高人民法院在法[2011]37号《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》的通知中明确答复：“一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”综上分析，不难看出，个别地方司法机关把建设、销售小产权房的行为以刑法第二百二十五条非法经营罪第四项为依据进行定罪处罚，是不符罪行法定的刑法原则的。