| 一、刑法 【2017年大纲评述】 在过去五年的司法考试中，刑法在试卷二选择题的平均分值超过58分，在试卷四的案例分析题的平均分值为22分（2008年多一道25分的论述题），总计分值约为81分。这两年，考题的综合性越来越强，对于刑法部分的案例考查也更为综合，融合了民法、刑事诉讼法、法理学等学科。从近年试题来看，对刑法总则部分的考查占了近一半的分值，而客观题部分的难度明显增加。因此，考生在复习刑法时，要特别注意对刑法分则条文与相关理论的理解和记忆，并结合分则中重点法条，融会贯通。 【考点增删、变更说明】 相比2016年，2017年的刑法部分的考点内容并未发生变化，但是在相关“基本要求”的部分有相应的增加和调整： 1.“第一章 刑法概述”部分，2016年刑法大纲中要求熟悉并能够运用“解释刑法的各种方法”，在2017年刑法大纲中，将其调整为“扩大解释和类推解释适用的区分” （1）关于扩大解释和类推解释，都是对相关刑法用语超出其文字一般含义来进行解释的方式，只不过两者的区别点在于，扩大解释没有超出文字的最大的含义范围；而类推解释则超出了文字所具备的最大含义范围。因此在区分扩大解释和类推解释之时，关键看是否超出了最大的语义范围。 （2）举例：将男子解释到“妇女”一词中来，就超出了“妇女”一词的最大文义，属于类推解释。而将偏向于女性的两性人解释道“妇女”一词中来，虽然超出了“妇女”一词的一般文义（典型女性），但没有超出“妇女”一词的最大文义（女性特征更多的人），属于扩大解释。但拐卖“偏向于女性的两性人”之时，是否对行为人以拐卖妇女罪论处，就值得商榷，也即如果认为拐卖妇女罪中的“妇女”指的是典型女性的话，那么拐卖“偏向于女性的两性人”构成拐卖妇女罪就违反了罪刑法定原则。 （3）常考的扩大解释的情形： 1）将“审判的时候怀孕的妇女”，“审判的时候”扩大到羁押时，“怀孕的妇女”扩大解释为包括“流产的妇女”。 2）将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包括不具有透支功能的普通银行借记卡。 3）将“携带凶器抢夺”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器。 4）将“抢劫金融机构”中的“金融机构”解释为包括运钞车和自动取款机。 5）将“走私武器、弹药罪”中的“弹药”解释为包括可以组装并使用的弹头、弹壳。 6）将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务的。 7）将破坏通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件 8）将遗弃罪中的“负有扶养义务的人”解释为包括家庭成员以外的其他人 9）将《刑法》第341条中的“出售”解释为包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。 （4）常考的类推解释的情形： 1）将重婚罪中的“结婚”解释为包括事实婚姻，属于扩大解释；但是将破坏军婚罪中的“同居”解释为通奸，属于类推解释。 2）将侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰属于类推解释 3）将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。 2.“第三章 刑法概述”部分，2016年刑法大纲中要求熟悉并能够运用“事实认识错误”，在2017年刑法大纲中，将其调整为“打击错误的处理” （1）关于打击错误的处理方式，有具体符合说和法定符合说两种观点，以故意杀人的情形为例，依据法定符合说，行为人成立故意杀人罪（既遂），但依据具体符合说，行为人成立故意杀人罪（未遂）和过失致人死亡罪的想象竞合犯。 在司法考试中，法定符合说是通说，如果题干中没有明确要求同时以两种学说进行作答，那么一律以法定符合的观点为准。 （2）现在的司法考试越来越注重对象错误和打击错误的区分的考察，单纯考察两种学说的区分已经没有太实际意义了，关于两者的区别： 1）对象错误：一个行为、 “瞄准的和打中的”的是“同一对象”，但“判断错误”使得侵害对象和行为人“误以为”的不同 2）打击错误：“箭矢的偏离”，一个行为、多个行为对象、行为偏差导致“瞄准的和打中的”不一致（对“打中的”没有“瞄准”） 区分方法：只要行为人对行为所指向，所攻击的对象（“瞄准”）存在正确的认识，但对该对象到底是谁产生错误认识时，属于对象错误，否则是打击错误。 【具体释义】 如行为人误将甲当成乙而杀死之时，行为人认识到自己正在杀死眼前“这个人”，对杀人行为正指向、正攻击（“瞄准”）的眼前“这个人”存在正确认识，仅仅对“这个人”属于甲还是乙产生了不正确的认识，故属于对象错误。 行为人向甲开枪，但是没有瞄准，打死了出现在甲身后的乙，行为人仅仅认识到自己在向甲开枪，对开枪行为正指向，正攻击的乙并无认识，故属于打击错误。 3.在“第四章 犯罪排除事由”中“熟悉并能够运用”的部分增加了“被害人承诺的成立条件”，关于“被害人承诺的成立条件”，如下： （1）承诺范围：财产、名誉、人身自由、轻伤害、性 1）对自然人生命作出的承诺无效 2）对造成重伤或危及生命的伤害作出的承诺无效 3）个人不能对国家、社会公众法益作出承诺 4）对于犯罪构成以被害人的参与为条件的案件，被害人承诺无效。如组织出卖人体器官罪，引诱卖淫罪等。 （2）承诺时间：至迟在危害结果发生前。 【要点提示】在行为开始之后结果出现之前被害人同意的，行为人成立犯罪未遂。 （3）承诺能力：承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力 （4）承诺意思：真实的意思表示。 【要点提示】动机错误：关于承诺事项的具体内容没有认识错误，仅仅是对承诺事项背后的动机有认识错误，不影响承诺的效力。 （5）承诺的对象：既包括对行为的同意，也包括对结果的同意。 【法律法规增删、修订说明】 1.删除《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（2012年1月17日公布，自2012年7月1日起施行） 增加《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（2016年11月14日公布，自2017年1月1日起施行） 【注意点】两个司法解释在“确有悔罪表现”、“立功表现”以及“重大立功表现”等部分的规定内容相同，其他部分内容如减刑和假释的具体程序的规定并非是司法考试刑法部分的考试重点，学员简单了解即可。 2.删除《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 3.删除《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》 4。新增《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（2016年12月21日公布，自2017年1月1日起施行） 【要点提示】 （1）该司法解释将“对婴幼儿采取欺骗、利诱等手段使其脱离监护人或者看护人”解释为“偷盗婴幼儿”，对于行为人以何罪罪名定罪，以行为人实施“偷盗婴幼儿”之时的主观目的来确定，如果是出卖目的，成立拐卖儿童罪；如果是勒索财物目的，成立绑架罪；如果是自养目的，则成立拐骗儿童罪。 （2）该司法解释规定“医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童出卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。”值得注意的是，医疗机构、社会福利机构等单位并不构成拐卖儿童罪的单位犯罪。 （3）该司法解释规定“收买被拐卖的妇女、儿童后又组织、强迫卖淫或者组织乞讨、进行违反治安管理活动等构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”这是对《刑法》第241条第2、3、4款的补充性注意规定。 5.新增《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（根据2016年12月12日最高人民法院审判委员会第1703次会议《关于修改<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》修正） 【要点提示】 实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。 6.修订《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年12月23日公布，自2017年1月1日起施行） 7.新增《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月6日公布，自2016年4月11日起施行） 【要点提示】 （1）在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中，携带枪支、弹药或者爆炸物用于掩护的，应当认定为刑法第347条第2款第3项规定的“武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品” （2）在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员死亡、重伤、多人轻伤或者具有其他严重情节的，应当认定为《刑法》第347条第2款第4项规定的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重”。 （3）向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。 （4）利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法，贩卖毒品，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。 （5）实施《刑法》第287条之一（非法利用信息网络罪）、第287条之二（帮助信息网络犯罪活动罪）规定的行为，同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 8.新增《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日公布，字2016年4月18日起施行） 【要点提示】 （1）终身监禁的适用：司法解释明确凡决定终身监禁的，在一、二审作出死缓裁判的同时应当一并作出终身监禁的决定，而并不等到死缓执行期间届满再视情况而定。 （2）贿赂犯罪中的财物包括货币、物品和财产性利益，并进一步明确财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币才能获得的其他利益两种。 （3）受贿中，实际或者承诺为他人谋取利益，明知他人有具体请托事项，以及履职时未被请托但事后基于该履职事由收受他人财物等情形，都属于“为他人谋取利益”具体表现形式，也即不论是否实际为他人谋取了利益，不论事前收受还是事后收受，均不影响受贿犯罪的认定。 （4）特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。对于这里的“特定关系人”，指的是“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。 （5）国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。 二、刑事诉讼法 【2017年大纲评述】 相比2016年大纲，2017年刑事诉讼法大纲总体上来说变动较小，值得特别注意的是，第二十章未成年人刑事案件诉讼程序方面的考点全面更新，由原来的 13个考点调整为7个考点，实际减少 6 个考点，但考察的侧重点依旧在《刑事诉讼法》以及相关法律解释对未成年人刑事案件诉讼程序的具体规定方面。 【考增删、变更说明】 【新增考点1】未成年人刑事案件诉讼程序的概念与功能 【新增考点2】未成年人刑事案件诉讼程序适用的案件范围 【新增考点3】刑事案件诉讼程序与普通刑事诉讼程序的关系 【新增考点4】教育、感化、挽救方针 【调整考点1】将未成年人刑事诉讼特有具体原则合为未成年人刑事案件诉讼程序的原则这一考点，并增加了“保障未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利原则，全面调查原则，社会参与原则”，删除了“及时原则和缓和原则”，将“不公开审理原则”名称变为“审理不公开原则与保密原则”。 【调整考点2】将未成年人刑事案件诉讼程序的具体特点变更为未成年人刑事案件诉讼制度的具体规定与诉讼程序的具体规定两个考点，但考察的范围变化不大，依旧侧重于具体规定的考察。 【删除考点1】未成年人刑事案件诉讼程序的法律依据 【删除考点2】代理词的基本格式与写法 【法律法规增删、修订说明】 新增2件法律法规： 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》 【要点提示】 第二十一条 推进案件繁简分流，优化司法资源配置。完善刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度，对案件事实清楚、证据充分的轻微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，可以适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理。 【考点解读】该法条的目的在于完善刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度，增加了对案件事实清楚、证据充分的轻微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，可适用速裁程序的规定。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》 【要点提示】 第十一条 具有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人或者检察长批准,可以对电子数据进行冻结: (一)数据量大,无法或者不便提取的; (二)提取时间长,可能造成电子数据被篡改或者灭失的; (三)通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的; (四)其他需要冻结的情形。 【考点解读】该法条增加了对电子数据冻结的具体情形和冻结的程序。冻结的批准主体为县级以上公安机关负责人或者检察长；冻结的具体情形中除无法、不便提取或可能灭失外，要特别注意通过网络应用可以更为直观的展示电子数据时，也可以申请冻结该项电子数据。 删除1件法律法规： 《最高人民检察院关于人民检察院直接受理侦查案件范围的规定》 三、行政法与行政诉讼法 【2017年大纲评述】 相比2016年大纲，2017年大纲中行政法与行政诉讼法考点有3处变动。新增的一部司法解释引人注目。而今年是《立法法》和《行政诉讼法》修改之后的第三年，对这些修改内容的考查力度将会继续加大，不仅仅会涉及基础理论内容，还会深化考查内容，因此考生应务必掌握。 【考点增删、变更说明】 1.【调整考点】经上级机关批准而作出行政行为（2016大纲为经上级机关批准而作出具体行政行为）。具体内容无变化只是考点名称的微调。 2.【调整考点】共同作出行政行为（2016年大纲为共同作出具体行政行为）。具体内容无变化只是考点名称的微调。 3.【新增考点】违法采取先予执行措施的赔偿 解读：违法采取先予执行措施主要包括以下情形：（1）违反法律规定的条件和范围先予执行的；（2）超出诉讼请求的范围先予执行的；（3）其他违法情形。从命题的角度来说也会从违法采取先予执行措施的主要情形进行考查。 【法律法规增删、修订说明】 新增司法解释1件： 《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》 【要点提示】 一、明确了非刑事司法赔偿责任构成的一般条款。对非刑事司法赔偿责任构成进行共性抽象，确立所有非刑事司法赔偿的责任构成基础和请求权规范基础； 二、细化了非刑事司法赔偿中的侵权行为范围。细分列举违法采取对妨害诉讼的强制措施、违法保全、违法先予执行、错误执行等侵权行为的具体情形； 三、明确了非刑事司法赔偿的免责情形与责任划分原则。对一方当事人、第三人、不可抗力等致害的免责情形进行规定，并对不同责任形态下国家赔偿责任份额的划分确定了基本规则。 四、明确了非刑事司法赔偿损害赔偿的计算规则。分别规定侵犯人身权与财产权的损害赔偿，引入侵犯人身权的精神损害赔偿，明确财产损害赔偿的一般原则和例外规定。 五、明确了特殊情形下赔偿请求人与赔偿义务机关的确定。规定所有权人以外的有关财产权益人申请赔偿的，人民法院应予受理。明确复议改变原裁决所致的违法侵权，以复议机关作为赔偿义务机关； 六、明确了诉讼程序、执行程序与赔偿程序的衔接。确定民事、行政诉讼程序或者执行程序与国家赔偿程序的衔接关系，列举赔偿请求人可以在诉讼程序或者执行程序终结前申请赔偿的五种例外情形； 七、明确了“确赔合一”模式下非刑事司法赔偿案件的审查要件。 |
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