| 预测考点一. 不作为犯罪 1.构成要件=四大义务来源+履行义务可能性+因果关系 义务来源：先前行为、法律行为、职务行为、法定行为 2.条件分解 ①先前行为： A舅舅带侄子出去玩 B会游泳的甲带着不会游泳的乙去深水池游泳 C嫖客甲带着一个妓女来宿舍 ②法律行为：保姆签订的雇佣合同(照顾孩子) ③职务行为：保安、警察等等负有职责和义务保障安全 ④法定行为：监护人、宠物饲养人 因此，不作为的义务来源，既可以是法律的明文规定，也可以不是 3.典型案例 ①甲偷了一个井盖，但在明知可能有人掉进去的情况下，没有告知或者树立相关标识，致使乙掉入，无论认为甲是故意还是过失，甲均构成不作为犯罪 注意：不作为犯罪可以是故意，也可以是过失 ②甲的狗在咬乙，甲置若罔闻，浑然不顾，致使乙被咬伤，甲构成不作为犯罪 ③甲没有留意自家便利店的牌匾有松动，结果牌匾掉落砸死了人，甲构成不作为犯罪 注意：甲可能是过失犯罪，但不影响构成不作为犯罪 ④山村里发现弃婴，不救助不构成不作为犯，但只要抱了起来拿回家抚养，再丢弃的，就构成不作为犯 注意：前面因为没有任何义务来源，不构成不作为犯;但后面因为有了先前行为的义务来源，便构成不作为犯的义务来源 ⑤甲交通肇事把乙撞成重伤，甲逃逸。30秒后救护车到来，但乙还是死了。甲仅构成交通肇事罪，不构成逃逸致人死亡的法定刑，不构成不作为犯 注意：这个案例里面，没有救助(履行义务)的可能性!!! 考点二.具体的事实认识错误 1.对象错误：对眼前的人或物有犯罪故意，进行一系列行为后，发现犯罪“犯错”人或物了： ①核心在于主观认识错误。因为脑袋里面就认错人了 ②典型案例： A.甲要打张三的茶杯，一枪打过去打碎，后来对碎片定睛一看，是李四的茶杯 B.甲要打张三，一枪打过去，人死，定睛一看，原来是李四 C.甲打电话过去诈骗董事长乙，但是秘书丙接了电话，甲一直以为是董事长乙，于是开始胡编乱造，丙在那一头不断记笔记，甲构成对象错误 ③处罚规则： A.具体符合说：犯罪既遂(对眼前的人实施犯罪故意，至少对眼前之人有故意) B.法定符合说：犯罪既遂(没有超出刑法的构成要件) 通说采取法定符合说，但结论一样 2.打击错误：对眼前的人或物有犯罪故意，进行一系列行为后，发现犯偏了： ①核心在于客观认识错误。脑袋里面没有认错人，但是客观上打错了 ②典型案例 A.甲开枪要杀乙，乙确实在那矗着，然后甲一枪过去，因为枪法不好，打到了丙 B.甲要给乙寄炸药包的包裹，地址没写错，但是邮递员寄错了 C.甲在车上装炸药，想炸死开车的乙，结果今天是丙来开车，最后炸死了丙 ③处罚规则 A.具体符合说：对想象之人的未遂+对实际之人的过失，想像竞合 B.法定符合说：对想象之人的未遂+对实际之人的既遂，想像竞合 通说采取法定符合说，具体和法定的结论不一样 3.因果关系错误（包含三种情况） ①狭义因果关系认识的错误：只实施一个危害社会的行为，也发生了预期的结果，但对自己的行为如何引起危害社会结果的发生认识发生错误。 这种情况不影响故意犯罪既遂的成立，但如果致人死亡的因素特别异常，那仍然会未遂 A.甲开枪打乙，乙被吓死，而非打死，甲构成犯罪既遂 B.甲开枪打乙，乙犯心脏病而死，甲构成犯罪既遂 C.甲把乙绑起来准备把他淹死，扔他到了井里，但最后乙是被摔死，甲构成犯罪既遂 D.甲送乙一把糖果，打算毒死乙，但乙最后噎死，甲构成犯罪未遂! 注意D选项里面，因为这种介入因素(噎死)过于异常，千年奇闻!因此是因果关系中断! ②事前的故意：行为人实施了前后两个行为，也发生了危害社会的结果，行为人以为危害社会的结果是前一行为造成的，但实际上是后一行为造成的： 甲打算先勒死乙，然后把乙的尸体抛到井里淹死，最后法医鉴定乙死于溺水 A若认为甲实施了两个行为，分别触犯故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪， (i)如果认为这是独立的两个行为，则构成数罪并罚 (ii)如果认为这是两个联系的行为，从属于一个整体的杀人行为，则构成想像竞合 B首先肯定甲第一个行为属于故意杀人罪(未遂)，对于第二个行为，如果认为持有间接故意，则构成故意杀人罪(既遂)： (i)根据行为独立说，构成故意杀人罪(未遂)和故意杀人罪(既遂)的数罪并罚 (ii)根据行为联系说，构成故意杀人罪(未遂)和故意杀人罪(既遂)的想像竞合 (iii)如果根据概括故意说，则整体上构成一个故意杀人罪(既遂) C将整个行为视为1个行为，认为行为人只有1个故意，构成故意杀人罪(既遂) D将前后两个行为视为1个整体，但是中间发生了因果关系认识错误，因此因果关系的认识错误并没有阻断因果关系，甲构成故意杀人罪(既遂) 其中A是很传统的观点，而D是最新最合理的观点;C观点不合逻辑，枉顾事实(明明有2个行为，却说只有1个行为，注意，视为1个行为≠视为1个整体。因为视为1个整体的话，有可能承认里面有其他行为，不管认为这些行为总体上属于1个整体行为从而构成想像竞合，还是认为构成独立的行为作为数罪并罚);B观点逻辑较严谨，但理论还是有点落后。总之，在正式考试的时候，最重要的是A和D观点! ③犯罪构成的提前实现：还没有实施实行行为，预备行为就引起了危害社会结果的发生。按预备行为能否对相对人的权益造成实际的损害分两种情况处理：能够造成实际损害的，认定构成既遂;不能造成实际损害的，以故意犯罪预备与过失犯罪择一重罪处罚。 (15年卷四案例)高某、夏某到达小屋后，高某寻机抱住钱某，夏某掐钱某脖子。待钱某不能挣扎后，二人均误以为钱某已昏迷(实际上已经死亡)，便准备给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。此时，夏某也突然反悔，对高某说：“算了吧，教训她一下就行了。”高某说：“好吧，没你事了，你走吧!”夏某离开后，高某在钱某身上绑石块时，发现钱某已死亡。为了湮灭证据，高某将钱某尸体扔入湖中。 答案：虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险，能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为，故意存在于着手实行时即可，故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。 预测考点三.共同犯罪 司考采取违法归属说，只要有共同的刑法分则规定的违法行为就行(无需是否真的被定罪) 1.共同犯罪的要件 ①两人以上，无需达到刑事责任年龄，因此，以下案例构成共同犯罪： 案例：18周岁的甲和13周岁的乙一起盗窃、抢夺，构成共犯，只是13岁无需被定罪 ②有共同的行为，包括“共谋行为”。一般来说，教唆、帮助、共同实行等等，都很好区分，但是共谋行为，不太好区分，因为在共谋行为上，涉及到“行为替代理论” 案例：甲乙共谋一起杀丙，第二天乙来了，甲没来，因此乙独自把丙杀了。甲乙构成什么?构成共犯!!!均构成故意杀人罪!!! 评：这里面，初学者很容易说，甲构成犯罪中止，乙构成既遂。但是不要忘了，共谋行为也是共犯的共同行为的表现之一，之所以共谋行为也算到共犯共同行为里面，因为这里面涉及到“行为替代理论”，只要双方共谋了，那就意味着，任何人都对之后的犯罪行为有一个出力(提供计策、画图谋划等等)行为，任何人的谋划行为与最后的结果之间有因果关系，因此只要中间没有任何阻断的因果关系，均不会妨碍另一方(只谋划，不参与)构成共犯。也就是说，甲乙共同谋划杀丙，虽然甲没来，乙独自杀了，但是乙在杀的时候，相当于甲如影随形，和乙一起在杀丙，这就是行为替代理论(在教唆和帮助的时候也是如此，比如甲教唆乙杀丙，那么乙在杀丙的时候，就如同甲如影随形地杀丙，甲乙均构成共同犯罪，构成故意杀人既遂，只不过可能会存在主从之分，但不影响定性) 那么，甲怎么样才能不和乙一起构成既遂?很简单，甲要存在一个行为，能够切断与最后杀人的联系。比如： A案例：甲与乙共同谋划杀人，由甲提供丙家别墅的图纸。第二天乙到了，甲没到，甲给乙打了电话，说自己不来了，并且原本打算给乙寄的杀人图纸，甲也不寄了，如果此时乙用另外的方法将丙杀了甲构成故意杀人中止，乙构成故意杀人既遂。 B案例：甲与乙共同谋划盗窃，甲将自己存有的丙家的钥匙给乙，乙第二天拿去开门，打不开，于是另外配了一把钥匙去丙家盗窃，盗窃成功。甲构成盗窃未遂，乙构成盗窃既遂 C案例：甲和乙共谋杀丙，甲打电话通知丙把丙骗出来，突然间害怕了，于是对乙说不杀了，乙说：看你胆小的样子，滚!甲走了，乙把丙杀了，甲构成故意杀人既遂，乙也是既遂，两人构成共犯 上述AB和C不同的地方在于，AB都出现了中断因素，使得甲之前的行为和最后丙死亡(或者东西被偷)没因果关系;而C中，甲已经骗丙出来了，此时除非甲到半路阻碍丙别来，否则仅仅跟乙说不干了，是不会构成中断的 ③共同故意。这里的故意，司考采取部分共同说，只要有重合的部分，就在重合的部分构成共同犯罪。 案例：甲要绑架丙，骗乙说丙欠了自己一大堆钱，于是和乙一起把丙绑起来向其家人索要钱财。其中甲构成绑架罪，乙构成非法拘禁罪(索债绑人不构成绑架罪，而是非法拘禁)，两人在非法拘禁的范围内构成共犯 2.不构成共犯的情形 (1)共同过失。但是除了一种情况以外，那就是司机把行人撞成重伤，坐车人对司机说，赶紧跑，然后行人因为得不到救助死亡，这种情况下，构成交通肇事罪的共犯，其它情况一律不行。 A案例：甲乙打猎，甲对乙说，前面有兔子，打死它，乙一枪过去，打死了“兔子”，但是定睛一看，原来是丙。甲乙构成过失致人死亡罪，不构成共犯 B案例：甲乙打猎，甲发现前面是丙，于是对乙说，前面有兔子，打死它，乙一枪过去，把“兔子”打死，定睛一看，原来是丙。甲构成故意杀人罪(间接正犯)，乙构成过失致人死亡罪，双方不构成共犯 C案例：甲对乙说，丙是个坏人，把这个毒药给他喝下去;乙听成，丙是个病人，把这个土药给他喝下去，结果丙死了，甲构成故意杀人罪，乙构成过失致人死亡罪，甲乙不构成共犯 总结：ABC三个犯罪里面，都出现了过失犯，在考试里面，看到过失，就直接让它跟共犯保持距离!!! D案例：老板坐车去开会，司机酒后将行人撞成重伤，老板说，赶紧走，会议要迟到了，然后司机走了，行人得不到救助死亡，老板和司机都构成交通肇事罪，而交通肇事罪是过失犯罪，那老板和司机构成共犯吗?答案是：构成!!! E案例：老板坐车去开会，司机酒后将行人撞死，老板说，赶紧走，会议要迟到了，然后司机走了。注意，此时，两人不构成共犯!!!仅仅是司机一人构成交通肇事罪 比较D跟E案例的不同，得出结论，交通肇事里面要构成共犯，需要满足： i司机撞人，但没把人撞死 ii坐车人有催促司机离开的行为 iii被撞人必须是得不到救助死亡，因此：被撞后立即死亡，或者被撞后虽然没得到救助，但即使得到救助也会死亡(也就是早死和晚死的区别)，就不构成共犯 (2)间接正犯：在司法考试里面，间接正犯采取最狭义的支配控制理论，必须要达到支配控制他人的程度才能构成间接正犯，因此不管是13岁还是14岁，都有一定的自控能力和识别能力，如果不是精神病，不能构成间接正犯的对象 例如：22岁的人教唆9岁的小孩盗窃，构成共同犯罪，而不是间接正犯。因为间接正犯，在目前的刑法理论上，采取最狭隘的支配控制说，必须要达到完全的支配控制程度，而不是像传统理论那样，教唆无刑事责任年龄(14周岁以下或者16周岁以下)就行了。因为13周岁或者9周岁，都已经有自控能力了(注意，是自控能力，并非行为能力，这跟民法没关系，你问刑法的题目，就别考虑民法，民法重在解决民事行为的效力，刑法解决的是刑事责任，两者不搭界)。9岁的00后现在都厉害的很，早恋、打架、斗殴无所不能，22岁的人随便一说，9岁的人难道会屁颠屁颠地跑过去犯罪?!这很明显没有被控制支配，就是单纯的教唆和引诱才会去犯罪的。如果把9岁改成3岁，那就是间接正犯了。 间接正犯的情形： ①利用不知情的人犯罪，例如，药店老板垂涎美丽的人妻的姿色，于是给人妻开了一副药，人妻以为是给丈夫治病的药，谁知是毒药，老板构成故意杀人罪的间接正犯。 ②利用他人的过失所犯罪，例如，甲对乙说，前面是兔子，打死他，结果乙一枪打过去，前面却是甲的仇人丙。此时，既可以用“过失不构成共犯”来评价双方不构成共犯，也可以用“甲是间接正犯”来评价双方不构成共犯。 ③控制他人的身体而犯罪，例如，甲把刀架在乙的脖子上，指着丙，对乙说，把那个小妞强奸了，否则我杀了你，乙没办法，只能跟女子丙发生性关系，甲构成强奸罪的间接正犯，乙不构成犯罪。当然，乙自然构成紧急避险。因此，控制他人的身体而犯罪，如果他人处于头脑清醒的状态的话，那很有可能是构成紧急避险 注意：③里面，如果被人控制后，实施了等价法益的行为，那双方都构成共犯，而非因逼迫人构成间接正犯而双方不构成共犯。比如甲把刀架在乙的脖子上，对乙说，把那个小妞杀了，否则我就宰了你。乙杀了小妞，构成故意杀人罪，和甲一起构成共犯。因为乙此时不能是紧急避险，紧急避险必须法益侵害不能是等价的，必须自己遭受的法益大于被侵害的法益。 ④利用精神病人或者幼儿实施犯罪，例如，上面已经说过，19岁的人教唆13岁的人，不构成间接正犯，但如果19岁的人让一个3岁小孩去偷东西，那依然构成盗窃罪的间接正犯。 （3）前无同谋、事后提供帮助 案例：甲对乙说，我要盗窃，你帮我找好下家以便销赃。甲乙构成盗窃共犯 案例：甲盗窃后，盗窃完了，对乙说：帮我找个下家销赃。甲乙不构成盗窃共犯，乙单独构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，甲构成盗窃罪 (4)过限行为。比如甲教唆乙盗窃，但是乙却去毁坏别人财物，双方不构成共犯。但如果甲教唆乙盗窃，乙却去抢劫，则双方在盗窃范围内构成共犯，乙单独构成抢劫罪，甲构成盗窃罪，双方在盗窃范围内构成共犯(部分共同说，有重合的地方，抢劫是更严重的盗窃) (5)同时犯。这个好理解，因为共同犯罪的共同故意有两层意思，都必须满足：i，故意的性质类似，有重合;ii有共同的意思联络
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