所有与所用：法学教授何以感慨万千

元旦晚上，与朋友讨论《中国土地制度史》阅读心得，讲到了“所有”与“所用”的微妙关系。联想到当下，一边是中央不断出台政策竭力保障民营经济、平等保护产权，一边是我们总能在一些个案中看到一些地方一些执法单位顽固地我行我素说抓就抓、想罚就罚甚至送人入监。就算法律政策确认或赋予了你某种权利，你立马就会发现某些人任性的权力横亘在你面前。

权利（ right）与权力（power）的关系就是这样。当然，不能完全把问题归结于个人的素质，甚至也不能说它就是个体制问题。权利本身具有内在的矛盾，它的复杂程度远超想象，绝不像有的公知或民粹理解得那样简单。比如土地，它既是资产，又是资源。作为资产，产权必须明确，就是总得明确权利归属，而权利归属并不意味着我只能用自己的东西。物权岂止自物权，还有他物权。无论国家所有还是集体所有，又都可以通过使用权、承包权的设计量化给个人所用。从这个意义上说，所有是抽象的规则概念，所用是具体的行为事实。个人的所用在事实上缓解了所有制在教条上的呆板僵硬。但是，正因为如此，国家的用途管制同样可以通过对用途的限制削弱甚至消解集体或个人的所有权。比如，农村土地归集体所有，虽可发包给个人所用，但农民只能用于种田而不得用于开发房产，即使宅基地也只能一户一宅且不可跨村转卖，农民集体所有权不敌国家管制权。又如，城市的房屋所有权，虽个人所有，但通过税收增加、数量管制限制交易，使所有权贬值或不能实现。这种用途限制或者交易管制，使得所有权被压缩了，这就是所有权弹力性的另外一面。所谓物权弹力性是对所有权伸缩性特征的一种形象化描述：所有权是权能完整而又有弹性的权利。从完整性角度看，所有权权能虽可分离但只是暂时的，正如气球虽被压扁但一旦松手即刻恢复圆满一样，分离出去的权能最终都要回复到所有权中来，使所有权恢复其原来的圆满状态。

权利与生俱来的这种所有与所用的矛盾，正如市场与政府的关系，自由与秩序的关系，政策与法律的关系，理念与现实的关系，立法与司法的关系，就这样纠缠着，摇摆着，互动着。市场、自由、政策、理念、立法，就像一个被挤压的气球，一名受到大人监护的孩子，政府、秩序、法律、现实、司法，就像那个挤压气球的手，可以让气球呈现出不同的面貌，一个拥有监护权的大人，可以对你指手画脚，即使错了，他也不会承认，正如大人在孩子面前错了，大多不会认错，往往嘴硬地坚持，即使改，也是偷偷地进行。

缺乏社会阅历的法律人，总是对法律的形式逻辑情有独钟而忽略了社会的实质正义才是制度的终极目的，正如法学院大一的法学新青年对自然法尤其偏爱而忽略实在法才是权利义务责任的权威来源一样。回顾改革开放近４０年历程，总的趋势毋庸赘言，而在具体细节上的背道而驰总在各种各样的运动式执法行动中可见一斑，甚至酿成不少与产权有关的冤假错案。如上所述，一边是政策和立法为个人确权、放权，一边是官员和司法任性地取缔、罚款。一边是上面反复强调民营经济保障、产权平等保护，一边是下面把复杂问题处理得武断随便。

有次在东部某市出庭，为一民营企业老板辩护。辩护意见引用了最高法院、最高检察院关于保护民营经济的规范性文件，当值法官检察官竟然不知有这些文件。而目前法治存在的问题，无非两端：简单问题（产权归属），被人为整得复杂化；复杂问题（权利冲突），被人为简单化处理。这样的执法司法，使得权利、义务和责任处于不清晰、不确定或不公正的状态。