气枪大妈“持枪”案，司法可否手下留情?

近日，一则“老太摆气球射击摊获刑三年半”的新闻引人关注。媒体和老百姓多以同情为主，大多觉得老太摆摊谋生不易，因为几支打气球的枪被判刑三年半实在是高射炮打蚊子，有点小题大做。

有人为老太鸣不平，把矛头对准2010年《公安机关枪支弹药性能鉴定工作规定》的“枪支”认定标准。有专业人士指出：1.8焦耳/平方厘米比动能的射击力，只能把皮肤打一个红点，根本不具有任何杀伤力。穿透人体皮肤的投射物的比动能临界值是10-15焦耳/平方厘米，现标准过于严苛，造成大量玩具枪经营者入罪，打击面过宽，应当作出调整。  

面对公众和媒体的质疑，法院的公号出来表态，大概意思是：枪的比动能超过1.8焦耳/平方厘米了。被告人摆摊在人员密集的公共场所，你们知道有多危险吗？法官就是要这样严格执法！这些无良媒体，被告人才51岁，怎么能称为“老太”呢？法律正义不同于普通人的正义...

但是，媒体报道的基本事实不存在吗？法律的正义与普通人理解的正义真有那么大差别吗？围观群众的质疑真的不值得法官和检察官们深入思考案件的实质合理性吗？在法律解释上有没有让这位大妈“出罪”的可能性？

许多人把这一结果归咎于《公安机关枪支弹药性能鉴定工作规定》对“枪支”的认定过于严苛，不近人情，不符合社会常识。笔者不想讨论“良法”与“恶法”的问题，但至少，笔者认为，刑法意义上“枪支”的标准应该由司法机关或者立法机关制定，而不应等同于行政管理层面上“枪支”的标准。  

笔者认为，法律的正义与普通人理解的正义在价值层面是一致的，法律更多地体现了全社会的正义观和价值观。如果根据“法律”得出的结论与普通人的正义观相去甚远，就立法者而言，要考虑修改法律；就司法者而言，要尽可能地将法律解释的符合普通正义；就执行者而言，要把“枪口”抬高一厘米。

目前，所有的讨论都集中在“枪支”认定标准上，觉得这是无法逾越的障碍。但作者认为，在当前无法改变“枪支”认定标准的情况下，可以有另一种思路让大妈出罪。即从“缺乏违法认识可能性”的角度，认为大妈对自己行为的社会意义和社会危害性缺乏认识，否定其有责性。

“不知法律不免责”是我们十分熟悉的一句刑法格言。其主要根据和理由是：第一，具有责任能力的人，都应当知道法律（推定，笔者注）。第二，如果不知法律是免责事由，事实上又难以证明，因此根本不可能裁判。第三，法秩序具有客观性，法律是具有客观含义的规范；刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理。当法律与个人的信念相对时，法律居于优先地位，故法律认识错误不是免责事由。

不知法律不免责原则在相当长时间内一直被英美法系国家的审判实践严格遵守。但进入20世纪后，也出现了一些变化，特别是美国，逐渐出现了承认这一原则有例外的判例。但例外情况只限于基于相当理由完全不知法律存在的场合，以及信赖有关权威机关的意见的场合。也只限于对行政刑罚法规（行政刑法）的认识错误。这是因为，违反行政刑罚法规的行为，通常不认为对社会或者个人造成重大侵害，故容易抗辩。

在大陆法系国家，不知法律不免责的原则也发生了动摇，但可免责的情况仍然是有严格条件的。德国《刑法》第17条规定不知法律在一定情况下免除刑事责任:“行为人于行为之际，欠缺为违法行为之认识，且此认识错误系不可避免者，其行为无责。如系可避免者，得依第49条第1项减轻其刑。”新法国《刑法》第122-3条作出一项全新的规定：“证明自己由于不可避免的法律认识错误而认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”

 我国刑法没有违法性认识错误的规定，但刑法理论认为：“违法认识的可能性是故意与过失之外的独立的责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素；缺乏违法性认识的可能性，意味着没有责任，因而也可谓责任阻却事由。...实施了符合违法性构成要件的违法行为的行为人不具有违法认识可能性时，不能对其进行法的非难。”张明楷教授进一步指出：“在特殊情况下，如果行为人不知法或者由于对法的误解而不能认识行为的社会意义与危害结果，进而不成立故意时，并不是因为缺乏违法性的认识而不成立故意，而是因为缺乏对行为的社会意义与危害结果的认识而不成立故意。例如，某种行为历来不被法律禁止，人们历来不认为该行为是危害行为、该行为的结果是危害结果；但后来国家颁布法律宣告禁止该行为；在这种情况下，如果行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意。”

回到这个案件，几个基本事实值得关注：

1.摆气枪摊儿打气球这个行当少说也存在几十年了，以本人为例，从上小学过“六一”儿童节到成年以后带孩子去公园，没少玩过，从没想过这个行当是犯罪。试问几个普通人能认识到从事这一行业是犯罪？

2.大妈的摊位是从别人手上盘下了的，这个摊位在公共场所存在也不是一天两天了，常年累月在公安、城管、工商、税务的眼皮底下，还要交各种管理费，如果是违法犯罪，这些国家机关早干啥去了？

3.行政法规的“枪支”认定标准变化，使得这个行业的所有从业人员一夜之间几乎都涉嫌犯罪，暂且不讨论其实质合理性，有关部门既不普法教育，也不是采取行政措施没收这些“身份”突变的“枪支”，而是直接抓人判刑，是不是不教而杀？

4.这位大妈和从事这个这个行业的许多人，遵纪守法，从来没有一个国家机关说过他们违法，结果一夜之间变成了罪犯。他们主观上真的能够认识到自己行为的社会危害性吗？

如果我们的司法人员也能站在普通人的立场，以普通人的正义观回答以上几个问题，那么，本案就不是只能得出一种结果。

                                                 法律人，是否有权将“枪口抬高一厘米”？

这个案例一经媒体曝光后，引来热议！一方面普通社会大众为当事人鸣不平，因为这种街头小贩经营的玩具枪根据不具有任何杀伤力，与民众所能认知和接受的枪支有很大区别，并且按照2010年的《公安机关枪支弹药性能鉴定工作规定》的“枪支”认定标准，显然该标准过于严苛，会造成大量玩具枪经营者入罪，打击面过宽，应当作出调整。  

而另一方，某些法律人和以法官权益代言人自居的法院公号公开表态：法官就是要这样严格执法！指责媒体混淆视听，被告人才51岁，怎么能称为“老太”呢？认为法律的正义不同于普通人的正义，法官严格按照法律规定宣判没有任何过错......

我无意介入这两种观点的纷争，但我们可以就这个案例来谈谈法律人是否有权力将枪口太高一厘米。在这个案例中，公安机关是第一道防线，检察机关构成第二道关卡，而作为审判机关的法院可以称之为公平正义最后的守门人。

如果不考虑其他因素，每一个执法环节，都可以称自己无辜。公安干警可以说自己是严格按照《公安机关枪支弹药性能鉴定工作规定》的“枪支”认定标准来进行打击违法犯罪；检察机关在对该案件的批捕和起诉环节进行监督审核时，也可以称自己是严格依照刑诉法有关规定进行批捕、起诉；法院的法官正如某公众号宣称的那样：证据确凿，严格按照法律规定宣判，没任何过错。

每一个环节，看上去都严格又规范！但是，他们都忘记了一个最基本的底线和原则：善良和谦抑。法律人若失去了善良和谦抑，而变得张牙舞爪，这绝非社会大众之福，更有失法律人的本色。

对有争论和违背常识的案件，作为法律人不应该也不能纯粹的机械按照法律条文来执行和判断。对这样的案件，作为法律人更要从法律效果，社会效果，政治效果三个方面综合考量。

第一，法律效果上，是否彰显了法律的公正？摆气枪摊打气球这个在中国社会长期合法存在了数十年的行业，因为公安机关枪支弹药性能鉴定工作规定突然变得非法，并且这个规定，还没有向社会大众作普法宣传，试问除了具体的执法机关了解：1.8焦耳/平方厘米比动能的射击力就可称之为“枪支”。(注：1.8焦耳/平方厘米比动能相当于你隔着一张桌子朝别人脸上扔一粒豆子)有几个普通人能意识到从事这一行业是违法犯罪？而该判决出来后，有没有体现法律的指引功能？有没有让社会大众感受到“刑罚适当”？

第二，社会效果上，是否达到了惩恶扬善的目的？如果该案例属于打击非法持有枪支，维护了社会稳定，那么全国各地的执法机关是否要有样学样？比如各地公园仍存在的摆气枪摊打气球娱乐项目，各地公安机关是否要掀起一股严打高潮?是否要把这些经营者全部送进监狱？如果不打击，那么就是渎职不作为。而如果只打击家住天津市河北区的赵春华，是否算选择性执法？这不管是对当事人还是其他经营者而言，除了带来恐慌，我感受不到这是在惩恶扬善。

第三，政治效果上，是否有利于提高人民群众对法律的认可和信任？习总书记说要努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。若按照某法院公号的观点，法律人的正义和普通人的正义不在一个层面上。那以后是否执法机关面对质疑时，都可以这么傲慢的回答？或者当出现冤假错案时，用这句话回答当事人。我觉得这是法院的傲慢。尽管我们可以说，确实有部分老百姓对法律不理解，但是当一个判决出来后，让很多人觉得不可思议，违背常识，至少表明这个判决是有值得反思和改进的地方。

而与此类似的一个案例，当事人却迎来了不一样的结果。

江苏省无锡市私营企业主陆勇是一位慢粒白血病患者，在高药价的逼迫下，走上了海外代购国外仿制药的道路，他通过网购的信用卡为很多病友代购了这种药物，被称为抗癌药“代购第一人”。该案由沅江市公安局侦查终结，以陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪，于2014年4月15日向沅江市人民检察院移送审查起诉。 

2015年2月26日，湖南省人民检察院官方网站发布消息《沅江市检察院宣布对陆勇不起诉》称，湖南沅江市检察院26日宣布对涉嫌妨害信用卡管理、销售假药的陆勇不起诉。同时发布《对陆勇决定不起诉的释法说理书》和《对陆勇不起诉决定书》，公布陆勇案件的处理决定和对陆勇案件处理的法律依据。

我们可以从中感受到执法者的智慧和善良，可以从释法说理中感受到法律人的良知和谦抑。

当雪崩时，没有哪片雪花觉得自己有责任。作为法律人，需要高超的法律素养和严格执法，但更不能失去良知，尤其用常识就能判断是否具有社会危害时，你的枪口能抬高一厘米吗？