【律政时事】转型时期刑法立法的思路与方法

作者：周光权，本文为作者主持的国家社会科学基金重点项目“加快推进反腐败国家立法研究”阶段性成果。

    我国自1997年对刑法典进行大规模修订之后，在最近18年间，全国人大常委会先后通过了一个单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998）和九个《刑法修正案》，立法活动不可谓不频繁。由于每一次刑法立法都涉及重大利益关系的调整，牵动全社会的神经，因此，当下立法活跃的大背景是什么，会带来哪些难题，学界关于刑法过度干预的担心是否有道理，如何从顶层上设计未来刑法立法的思路和方法，都需要认真研究。

 

　　一、晚近刑法立法的特色与态势

 

　　（一）刑法立法的特色

 

　　晚近刑法立法的突出特点表现在：

 

　　1.拓宽新领域

 

　　刑法修正案扩大处罚范围的方式，突出表现为三种：（1）增设与有组织犯罪、集团犯罪有关的犯罪，成倍地扩大处罚范围。传统刑法以对付个人犯罪、强调个人责任为特色。但是，在现代转型社会，犯罪多由有组织的集团在分工明确的情况下以合作方式实施，其社会危害性远大于单独犯罪，在定罪量刑上衍生出很多特殊问题，针对有组织犯罪增设罪名，势必使得刑法惩治的领域大幅度拓宽。我国近年来的多个刑法修正案分别就有组织的恐怖主义、极端主义犯罪，组织出卖人体器官犯罪，有组织的经济犯罪（如走私犯罪、组织传销活动罪、强迫交易罪等），有组织的妨害社会管理秩序罪（如网络犯罪、环境犯罪）等进行犯罪化，增设行为类型，降低定罪门槛。（2）将某些预备行为、帮助行为规定为实行行为。例如，《刑法修正案（三）》增设资助恐怖活动罪；《刑法修正案（五）》规定妨害信用卡管理罪，将信用卡诈骗罪、伪造、变造金融票证罪的预备行为作为实行行为；《刑法修正案（九）》更是增设了多个“拟制实行犯”的规定。（3）增设大量法定刑较低，涉及社会面管控的轻罪；将许多原来以劳动教养处理的行为轻罪化（例如，将扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、非法扰乱国家机关秩序等行为作为刑罚处罚对象），部分填补2013年12月28日十二届全国人大常委会第六次会议《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》通过之后所留下的处罚空档。

 

　　2.转变法益观

 

　　一方面，刑法从消极的法益保护——有法益受到侵害时，刑罚权才能启动，转变为积极的法益保护——立法上积极评估未来可能出现的法益侵害并及时跟进，确立相对较低的行为“入刑”标准。例如，《刑法修正案（九）》增设的准备实施恐怖活动罪、煽动实施恐怖活动罪、使用虚假身份证件罪等，都表明了刑法积极保护法益的态度。法益保护不再仅仅是限制司法权启动的阀门，也成为向立法者提出要求的标尺。法益保护原则从过去的“处罚禁止”转化为立法驱动。按照哈塞默尔（W. Hassemer）的说法，立法者“从各种既被普遍地又被模糊地表述的法益中寻找出路”，依靠这种方式，立法者巧妙地减少了外界对于构成要件扩大化所作的批评。“法益使一种刑罚威吓变得正当，但是，现在所有可能的东西都能够变成法益。刑法的不法就变得不清楚了，丧失了其规范的（并且也是道德的）轮廓”。[1]

 

　　另一方面，针对某种可能造成危险的行为设置罪刑规范，从重视法益实害转向重视法益的抽象危险，从注重保护个人法益转向重视公共法益和社会秩序的保护。在晚近的多个刑法修正案中，针对公共法益的抽象危险犯立法成为经常使用的“法宝”（例如，《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪、将刑法第141条生产、销售假药罪从具体危险犯改为抽象危险犯），类似规定反映了立法观上的重大转型：针对危及公共安全、扰乱社会秩序的抽象危险犯，不需要收集证据证明法益实害或者具体危险，只需要证明类型化的、立法者预设的危险存在即可，检察官的证明责任明显降低，法官容易判断构成要件事实，几乎没有错案风险；律师的辩护空间明显被压缩（例如，危险驾驶罪的嫌疑人通过律师辩护被无罪开释的机会相当有限）。

 

　　3.增加新手段

 

　　晚近刑法立法可谓刚柔相济。“刚”表现为处罚严厉化：（1）对死缓犯的减刑幅度缩小。刑法第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。《刑法修正案（八）》第4条规定，对其只能减为25年有期徒刑。（2）《刑法修正案（八）》第4条增设了限制减刑制度，同时在第15条配套规定，被限制减刑的犯罪分子，其实际执行的刑期大幅度延长。（3）扩大特殊累犯的范围。刑法第66条只规定了危害国家安全犯罪的特别累犯，《刑法修正案（八）》7条增加了恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子构成特别累犯的内容。（4）提高了数罪并罚时有期徒刑的最高限。（5）缩小缓刑适用范围。刑法第74条规定，对于累犯不适用缓刑。《刑法修正案（八）》12条增加了对犯罪集团的首要分子不适用缓刑的规定。（6）增设禁止令措施。《刑法修正案（八）》2条、第11条分别规定，被判处管制或宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在管制或缓刑期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。（7）提高了分则中部分犯罪（如操纵证券、期货市场罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，抢夺罪）的法定刑。（8）《刑法修正案（九）》44条增设对贪污贿赂罪犯“终身监禁”的规定。

 

　　“柔”表现为：一方面，降低某些犯罪的处罚标准。例如，刑法第239条规定绑架罪的起刑点为10年，《刑法修正案（七）》6条将其降至5年，这是晚近刑法立法上开始“做减法”的开始。同时，鉴于该条还有对某些绑架行为判处绝对死刑的规定，《刑法修正案（九）》14条将该罪的死刑适用条件进行分解，赋予法官刑罚适用的裁量权。另一方面，大幅度缩小某些犯罪的适用范围，进行实质的非犯罪化。例如，《刑法修正案（七）》3条对逃税行为客观处罚条件的规定，使得该罪在实务中几无适用余地。

 

　　从刑法增加的上述手段中可以看出，处罚趋于严厉是立法的主流，非犯罪化和非刑罚化只是立法所附带考虑的问题。刑罚由此逐步从报应的工具演变为教育国民的手段，注重从惩罚到一般预防的转向。换言之，刑法不再是消极地针对过去发生的犯罪“回头看”，为防止再发生类似行为的未来展望更在其关注视野中。

 

　　4.赋予新机能

 

　　频繁的刑法立法活动表明，刑法的自由保障机能开始逐步转向全面介入社会管控的刑法保护机能，刑法的干预性、工具性特征更加突出。（1）按照市场经济条件下降低政府管控，减少行政审批的要求，通过全国人大制定立法解释的方式，对涉及注册资本的犯罪仅保留个别追究的可能，进行实质上的非犯罪化。（2）对收买被拐卖的妇女儿童罪、行贿罪从严处罚，几乎将立法上的“加法”做到了极致，这些规定都及时回应了社会上关于严惩行贿、收买被拐卖妇女儿童的呼吁。（3）刑事司法机构和行政管制机构的职能紧密关联。例如，刑法修正案先后修改逃税罪、食品药品安全犯罪等，使刑法依附于行政法上的相关先行判断：对逃税行为是否要定罪，需要税务机关先作出处罚决定；食品药品安全犯罪是否成立，需要由行政主管部门通过鉴定方式确定其危险性，刑法和日常社会管控机制之间无缝衔接。（4）立法上有意淡化刑法的附属性。刑法通过增设新罪将部分原本具有民事性质的“欠债不还”行为犯罪化（如增设拒不支付劳动报酬罪等）来参与社会管理，解决社会突出矛盾，其不再是对那些“严重地”侵害生活利益的行为的反应，刑法与民法、行政法的界限越来越模糊。在有些领域，立法者反而有意彰显刑法意义的独特性和优先性，例如，《刑法修正案（九）》25条第4款规定，在法律规定的国家考试中，对“替考”双方都要定罪处罚。但“替考”行为本身，在治安管理处罚上并没有相关明确的处罚规定，刑法直接将其规定为犯罪，以展示其强势介入社会管控的姿态。

 

　　5.面临新难题

 

　　具体表现在：（1）刑法要面向未来，实现有效预防和威慑，重刑配置可能就比较多，但司法上对其运用较少，处罚趋重的实际效果如何尚难以判断；某些罪名实践中发案率本身就较低，属于罕见的情形，因而出现了部分宣示性刑法立法。（2）不法的直观性、可感性降低。犯罪应当是指某种客观上造成相当程度的社会危害的行为，但是，增设新罪时设立的抽象危险犯或某些侵害公共法益的犯罪，其危害性并不是具体的，不是法益实害意义上的损害，公众不能从行为中直接感知某种针对法益的危害性，犯罪的危害难以凭经验、靠感觉加以认知，被害人的形象变得很稀薄。（3）刑法成为解决社会问题时必须考虑的手段，与历来减少社会对立面，缩小刑罚打击范围的思路或不一致。例如，禁止“医闹”、禁止反复违法上访等行为最终都在《刑法修正案（九）》31条中通过刑罚手段明确，势必招致与刑法谦抑性相抵触的质疑。

 

　　（二）刑法立法活跃的背景：社会高速转型

 

　　中国刑法立法出现上述特点，甚至在某些方面具有根本性转向，其原因是多重的，但总体上是由当下中国高速的社会转型所决定的。社会转型，是指中国社会从传统封闭的农业社会向现代开放的工业社会变迁和发展的过程。社会转型是一种整体性发展，也是一种特殊的结构性变动。[2]中国社会转型是浓缩的、急剧的，具有一定的社会风险，包含失业、社会分化、犯罪、社会不安、公害等社会代价。[3]对此，法律不可能不作出回应。学者指出，法律制定有时代表着对某种类型问题的回应。这类问题非常尖锐，损害了大量个人以及组织的福祉，以至显著地引起了立法者的关注。但是，立法也可以通过其他原因（包括忧惧、社会动荡、冲突、环境恶化及科技革新等）而产生。[4]涂尔干的著名观点是，社会转型会带来犯罪率升高的趋势，这主要是因为旧的规范失效了，但新的规范尚未充分建构起来，由此导致了“失范”现象。[5]应该说，晚近我国的刑法立法有效减少了涂尔干意义上的“失范”现象，积极回应了社会治理的总体需要。

 

　　回顾过去20多年来我国所发生的大规模社会变迁，我们可以更真切地看到转型过程包含了极为复杂和独特的内容，社会转型与经济和社会发展构成了错综复杂的关系，其对刑法立法的活跃产生了全方位的影响。在本文所关注的范围内，对晚近刑法立法有重大影响的转型类型包括经济转型、社会治理方式转型、价值观转型、生态目标转型、政治治理方式的转型等。在上述转型关键期，立法者为建构新的秩序目标，不断通过成文刑法将国家意志法律化。因此，近年来，我国刑法立法处于活跃期，无不与社会转型所带来的一系列变化有关。（1）经济转型。转型时期中国经济朝着社会主义市场经济的方向大幅度迈进，交易空前活跃，但有关的市场交易规则、管控机制并不健全，经济犯罪大量增加，刑法立法就必须及时填补处罚空白。一方面，国家要为经济主体参与市场交易提供公平环境，使所有的市场主体都能够“轻装上阵”，且处于平等竞争的地位。为此，立法上先后对税收犯罪、发票犯罪、强迫交易罪进行修改。另一方面，国家不能容忍在经济转型过程中钻制度漏洞巧取豪夺的行为——《刑法修正案（二）》中九成以上的内容都在规范证券、期货交易中的不法行为就充分体现了这一点；国家对破坏市场经济交易规则，又造成其他法益侵害的行为，更持严惩不贷的态度——对危害食品安全犯罪客观构成要件的修改、扩大金融犯罪、走私犯罪的处罚范围，就展示了立法的这一意图。（2）社会治理方式转型。近年来，各种社会不稳定因素加剧，社会不平等未见根本性好转，城乡差别、地区差异所带来的社会矛盾凸显，群体性事件、网络犯罪、环境犯罪、毒品犯罪、黑社会性质组织罪等妨害社会管理秩序的犯罪出现很多新类型，腐败犯罪激起公愤，治安形势一直处于严峻态势。[6]为回应转型时期社会治理方式的变化，我国刑法立法及时增加、调整规定。最近八年多来所通过的三个刑法修正案，其核心考虑就是要着力解决社会转型时期所出现的突出问题、群体性问题。《刑法修正案（九）》增设部分新罪来填补废除劳动教养所带来的处罚空白，也与社会治理方式的转变紧密关联。（3）价值观（文化观）转型。转型期相关财富分配、社会保障制度不健全，贫富悬殊加大，部分人的被剥夺感增加，暴力取财犯罪、暴力侵犯人身犯罪呈现上升趋势，扩大盗窃、诈骗、抢夺等罪的犯罪圈，提高某些犯罪的刑罚，是为了提倡通过诚实劳动获取报酬的价值观、文化观；《刑法修正案（九）》增设虚假诉讼、组织考试作弊、使用伪造或变造的身份证件等方面的罪名，固然有保护司法秩序或社会管理秩序的侧面，更有防止道德滑坡、提倡诚信的社会主义价值观的立法考虑。（4）生态目标转型。近年来，我国部分地方以牺牲环境为代价，盲目追求地方经济利益。立法上对此予以高度关注，《刑法修正案（二）》的唯一内容为修改非法占用农用地罪，《刑法修正案（八）》46条降低污染环境罪的入罪标准，就充分展示了立法者在这方面的良苦用心。（5）政治治理方式的转型。恐怖主义、极端主义犯罪危害政权和国家安全，对恐怖主义、极端主义所可能造成的危害，立法上不能视而不见。2001年9月11日，美国世贸中心和五角大楼遭受恐怖主义袭击之后，中国通过制定《刑法修正案（二）》及时作出反应，有效震慑了恐怖分子。此后10余年间，在国外频繁发生极端恐怖事件的大背景下，中国社会局势总体上保持了平稳，这与刑法的及时反应存在内在关联。但是，近年来，和境外恐怖主义、极端主义犯罪突增这一现实相呼应，在中国境内发生的恐怖犯罪也有增无减。此时，仅靠《刑法修正案（二）》势必在处罚手段上偏“软”，因此，《刑法修正案（九）》用三个条文及时增设了大量与恐怖主义、极端主义有关联的犯罪。此外，贪污贿赂罪是国家工作人员从政权肌体内部实施侵害的行为，其危及国家政权的根基，如何对待贪污贿赂犯罪，涉及国家的政治治理问题，《刑法修正案（九）》44条对贪污贿赂罪的处罚标准进行修改，立法更为合理、精准，也展示了国家在政治治理技巧上的提升。

 

　　（三）态势：对传统刑法观的偏离

 

　　晚近刑法立法与传统刑法观之间存在何种差别，其对社会仅仅是进行必要干预还是过度干预，是无法绕开的问题。

 

　　1.与传统刑法观之间的距离

 

　　（1）刑法立场的转变

 

　　在刑法领域贯彻法治观念的核心是坚持罪刑法定主义。法治意味着一切权力行使都要受到事前制定并宣布的规则的约束——这些规则使人们能够有把握地预见到在特定情况下权威当局会如何使用其强制力。[7]罪刑法定作为刑法中的“铁则”，能够保障个人自由，满足理性主义和法治的要求。

 

　　1997年修订后的刑法在犯罪论部分基本贯彻了客观主义立场：禁止以类推来填充刑法漏洞；在犯罪成立条件方面，尽量明确个罪的构成要件，特别是对侵犯财产罪、经济犯罪构成要件要素的描述较为详尽、清晰。如此一来，刑法坚持了法治理想——使公民的行为和自由不受司法的过多干预。[8]但是，原本朝着古典主义目标挺进的刑法观后来有所调整——通过多个修正案，刑法成为广泛地参与社会治理的“功能性工具”，刑法主观主义的某些特征开始展现：立法上致力于经验判断和甄别、处罚危险个体，而非客观主义的保守思考；从重视法益实害转向法益危险，在增设新罪时放弃了原则上规定结果犯和侵害保护个人法益的立法模式；立法者雄心勃勃，立法趋于活跃化，在废除劳动教养之后，将大量之前被认定为行政违法的行为犯罪化；立法有时缺乏理性（如为回应某些地方开展的“打黑除恶”专项行动，《刑法修正案（八）》43条在并未梳理大量实证数据充分评估黑社会性质组织犯罪严重性的情况下，通过修改刑法第294条大幅度提高了相关犯罪的法定刑）；创设重视行为人危险性的刑罚制度（如禁止令、限制减刑等）。

 

　　（2）刑法平等原则有所动摇

 

　　在所有的财产犯罪、经济犯罪中，罪犯能够认罪悔罪、积极退赃或弥补被害人损失的，其再犯可能性、预防必要性都有所降低。但过去在实务中仅将上述情形作为酌定量刑情节加以考虑。将类似情节的地位提升为法定量刑情节，并在总则中进行规定，以没有例外地适用于所有财产犯罪和经济犯罪，才是符合刑法平等原则之举。《刑法修正案（九）》44条第3款规定，贪污受贿数额较大，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以特别从宽处罚。这一规定考虑了反腐斗争的实际需要，当然有其现实意义。但是，其是否应该增设在刑法总则中，统一适用于罪犯可能退赃的财产犯罪和经济犯罪，还值得仔细推敲。更何况，贪污贿赂罪原本就不属于典型的财产罪，尤其是受贿罪的赃物，只有被国家所追缴而没有所谓的“退赃”问题，因为行贿人也是违法者，从民事法律的角度看，其无权接受受贿人退回的赃款赃物。将类似奖励规定放在贪污贿赂罪这些身份犯中，而不能适用于普通人可能触犯的大量财产犯罪，与刑法平等原则有所抵牾。

 

　　（3）刑法有时不再是最后手段

 

　　传统刑法观认为，犯罪是具有严重社会危害性的行为；刑法第13条也规定，危害行为情节显著轻微的，不是犯罪。但是，晚近立法中的下列情形似乎表明，刑法有时已经不再是最后手段，而是站到了社会治理的最前线，这就在很大程度上偏离了传统刑法观。“刑法对社会的保护出现了保护前置的普遍现象，刑法学界不得不反复思考最后手段性是否得到遵守和贯彻的问题。” [9]

 

　　一方面，用刑法手段替代一般社会生活领域的管控。典型例证是，将拒不支付劳动报酬、组织残疾人或儿童乞讨、组织未成年人进行违反治安管理活动等行为犯罪化，带有国家将刑法作为秩序维护法看待的痕迹。对此，学者质疑到：此类行为通过公安行政部门的治理，是完全可以得到有效控制的，然而，行政机关因这种管理不具有收益而不愿进行管理，于是干脆来个犯罪化，而没有充分动用行政管理手段就将此种行为纳入刑法，违背了刑法不得作为“最先保障法”的原则，并且也因此使本罪成为“立法者的法”而不是民众的法。[10]

 

　　另一方面，将某些中性行为犯罪化，明显具有因对特定领域的行政管制力不足，而用刑法方法替代的特点。《刑法修正案（九）》29条规定的帮助信息网络犯罪活动罪将部分属于中性（中立）行为的情形规定为犯罪。将中性行为犯罪化，很多正常的社会生活特别是常见的经营或营业活动可能都无法开展，社会生活就可能停滞，同时，也会限制许多人的行动自由。如果将客观归责论运用到网络犯罪中就可以认为，为他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的行为，原则上不应归责：[11]其一，仅仅提供连接服务的网络服务商，没有介入审查他人所传输信息内容的真实性、合法性的义务。其二，互联网接入行为和犯罪结果之间的因果性并不充分。其三，事实上，面对海量信息，网络服务商难以辨别真伪，要求网络服务商履行甄别义务会使得现代社会的网络运营瘫痪。“网络接入服务商无论是接入前知悉申请网络接入的用户的犯罪意图，还是事后得知网络用户利用网络实施犯罪的事实，由于法律并无明文规定其有事前拒绝接入和事后断开网络连接的义务，故网络服务商原则上不应承担帮助犯的刑事责任。” [12]其四，对于从事网络存储的网络平台服务商而言，其有义务保存服务对象的资料，尊重会员的言论自由。接受服务者或会员违法上传、下载，实施犯罪行为的，应由其自行负责，而不需要网络平台服务商承担刑事责任。因此，立法上处罚网络中性行为是否与刑法的最后手段性相抵触确实是一个问题。[13]

 

　　2.可能招致过度刑法化的质疑

 

　　在传统上，刑法对社会治理的参与总是保守和消极的。但近年来的中国刑法立法呈现出扭转传统刑法观的趋势。对此，有学者表达了忧虑，认为当下中国出现了刑法过度干预的问题。过度刑法化在思维上表现为当社会中出现某种突出问题时，国家和社会民众总会情不自禁地想到动用刑法解决。改革开放以来，在旺盛社会需求的驱动下，我国的刑事立法明显呈现单向犯罪化的特点。刑法条文和罪名数量一直持续增长，特别是近年刑法修正案频繁颁布所呈现出的刑法立法异常活跃化，使得当前的社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”色彩，进一步强化了政策导向型工具刑罚观。[14]

 

　　但是，本文并不赞成上述关于刑法干预过度的判断。晚近刑法立法活跃化，确实带来一些刑法观上的难题。但是，对这种迹象还是应该解读为刑法必要的、积极的干预，而非过度干预。如果考虑转型社会的背景，刑法过度干预的担忧其实就是多余的；固守相对简单化的传统观念在当下中国未必合时宜，因为刑法如何发展，立法如何取舍，并不取决于立法者本身，而必须考虑社会整体发展状况。中国社会转型的情势决定了未来的立法必须具有能动性，增设新罪是很长历史时期内立法上的核心任务。对此，后文会作详尽分析。

 

　　当然，在晚近刑法必要的、积极的干预中，由于在很多方面与传统刑法观有相当距离，部分规定已经出现了向主观主义靠近、理性主义成分不足、过分迁就民众处罚欲望的迹象，值得加以警惕。因此，立足于未来转型时期刑法立法的动向，提出从思路到方法的相关改进方案就是必要的。

 

　　二、未来刑法立法的总体思路

 

　　当下刑法立法在回应转型社会的呼吁方面做了很多积极的工作，但修正案立法模式的“零打碎敲”在总体立法思路上未必清晰，在方法上也还比较粗放。

 

　　未来的刑法立法，从总体上看，应当建立能动、理性、多元的总体立法方略。能动，是指刑法立法应当根据社会转型的需要及时作出反应，增设新罪的步伐不能放缓，应当适度扩大刑罚处罚范围，保持立法的活跃化和积极干预社会生活的姿态；理性，是指在立法总体思路和罪刑设置上注重科学性，论证更为充分，不盲从于社会舆论或公众情绪；多元，是指不将刑法典作为唯一倚重的对象，而是尝试建立以刑法典为核心，以轻犯罪法为辅助，刑罚和保安处分措施双轨制的成文刑法体系。

 

　　（一）能动立法

 

　　能动立法，意味着要根据社会情势的变化，及时增设相当规模的新罪。[15]

 

　　1.能动立法的观念基础

 

　　（1）刑法规制的行为必须具有立法者不可容忍的性质，而无须达到传统上的严重程度

 

　　我国刑法学通说承袭苏联的实质犯罪概念，认为行为的社会危害性是犯罪的本质；社会危害性必须达到较高的程度，刑罚权才能启动，因此，犯罪是质与量的统一。[16]犯罪必须具有严重社会危害性的理念，起源于18世纪启蒙思想家的思想：国家权力的存在是基于社会成员的同意，国家必须更好地保障个人的权利和自由。[17]贝卡利亚从社会契约论出发，认为国家通过公民让渡的最小限度的权利组成国家权力，刑罚权既然来源于个人，就应当有所节制，“应当限制在维持市民生活安全所必要的最小限度内”。[18]

 

　　但是，将社会契约论的假定放到现代社会未必是合适的。既然“对刑事立法的要求是从宪法中推导出来的”，[19]成立犯罪就不能要求其社会危害性严重到传统上所理解的程度，只要求其侵害宪法意义上的价值，使得现代社会制度的有效运转受到一定阻碍即可。我国刑法立法更应该考虑的是：为维持社会生活的基本秩序，立足于宪法上的价值保护指向，哪些行为是刑法上不可忽视、不能容忍的，进而有必要针对类似行为设置罪刑规范，使之成为国民的行动指南，而无须刻意强调传统意义上犯罪的“严重”社会危害性。例如，对于盗窃、抢夺、敲诈勒索等罪，中国刑法历来规定数额较大的才追究刑事责任。但是，德国刑法第248条a规定，盗窃或者侵占价值很小的财物，如果被害人提出请求或者行为损害公共利益的，也可以追究刑事责任。两相对照，德国的思路更符合宪法要求和法益保护理念，更为合理、务实。也正是考虑到无法固守传统犯罪观，中国近年来才将数额并未达到较大程度的扒窃、携带凶器盗窃、多次盗窃或抢夺等侵害财产的行为规定为犯罪。

 

　　（2）能动立法与刑法谦抑性的当代解读

 

　　有学者认为，综观历次刑法修正案新增的数十个罪名，无不以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容。这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行，因此，我国应该停止以犯罪化为内容的刑事立法。[20]但这种观点明显值得商榷。限定处罚范围不是刑法谦抑性（刑法的辅助性、最后手段性、片断性）的必然内容，立法上进行一定程度的犯罪化未必违背刑罚谦抑性。没有人会否认，只有在其他法律难以预防和惩治某一违法行为时，刑法才能介入。但是，犯罪化的边界究竟在哪里，只能从一个国家的实际情况和惩罚需要引申出来，不同历史时期人们对违法行为的容忍程度大不相同，没有一个固定的模式能够说明对哪一种行为只能以民事或行政方式处理。对此，有学者指出，一些刑法学者与实务人士经常挂在嘴边的话就是“缩小打击面，扩大教育面”、“不能扩大处罚范围”；有人甚至以出罪为荣、以入罪为耻，似乎刑罚处罚范围越窄越好，乃至没有刑罚处罚更好。这说明，刑法谦抑性在中国还只是停留在口头表述或者书面文字的一种理念，而没有成为人们内心深处的真实想法，没有对刑法立法和适用产生实质影响。刑法谦抑性的具体内容会随着时代的发展而变化，刑罚处罚范围也并非越窄越好。如果特定时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱，不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向；刑法应当由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。[21]罗克辛教授也指出，谦抑性（辅助性）对立法者来说具有指导作用，但其不能成为限制立法权的工具。对于应当把何种行为看成足够严重以至于必须动用刑罚手段，是立法者自己判断的。当不能确定某种轻微的手段（例如单纯的民事惩罚）是否足以充分防止侵害的时候，立法者享有对此自行评价的特权。“辅助性原则就更属于一种政策意义上的准则，而不是一种强制性规定。这是一种社会政策性的决定”。[22]因此，刑法谦抑性“不意味着只要不动用刑罚就是好的”，[23]其并不反对与社会发展相匹配的、必要的犯罪化。其实，立法者只要不是将反伦理或者停留在思想领域、私人之间的行为犯罪化，[24]就原则上不存在违反刑法谦抑性的问题，不能将增设新罪和刑法谦抑性截然对立。

 

　　2.未来必须加大犯罪化力度的理由

 

　　从转型时期社会发展的现实来看，在未来相当长时期内，立法者削减现有罪名的非犯罪化任务并不紧迫，相反要进行相当规模的犯罪化，保持刑法立法的活跃姿态。

 

　　首先，这是建设法治国家的要求。必须承认，任何政权都不会容忍危害行为，而总是要采取这样或那样的措施来进行禁止、制裁。按照法治方式难以惩治的危害行为，可能转而以非法治的手段（如我国长期采用的劳动教养）处理。因此，要实现国家对难以容忍的违法行为的惩罚，最佳方式是通过立法者所确定的刑法规范将值得处罚的危害行为规定为犯罪，赋予被告人辩护机会，尊重和保障其各项权利，将处罚纳入法治轨道。将大量值得处罚的危害行为在刑事诉讼之外由行政机关处理，一定会带来很多负面效果；将某些处罚严厉性可能远超刑罚的行政制裁交由行政机关自由决定，而不是交由法院审判，更严重违反程序正义。[25]特别是在废除劳动教养制度之后，对某些违法行为不可能放任自流，某些限制人身自由的措施还要适用，在出现处罚空档时，为防止对某些危害行为的处理机制在现行刑法和治安管理处罚法之外运转，就必须增设新罪，这既是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。对此，井田良教授持相同的观点，他在评论日本近年的刑法立法动向时认为，刑事立法的活跃化倾向，在某种程度上是第二次世界大战之后日本社会“走向成熟”的佐证。日本立法上的犯罪化和重刑化的趋势，不是一时的心血来潮，在今后一段时期内还会持续下去。[26]因此，对相对轻微的行为犯罪化和法治立场之间并不抵触。“在实践中，立法者为轻微违法行为规定相应轻微刑罚的做法，长期以来就一直没有被宣布为违反宪法。” [27]我国刑事法学者显然不能一方面呼吁废除劳动教养，一方面又反对增设新罪。

 

　　其次，媒体的发达、传播的迅捷使得公众的处罚呼吁可以充分表达出来并被放大；社会成员的价值观分化，不同群体对违法行为的感受不同，对犯罪化的不同要求也都被提出来。我国不少刑法立法就是回应社会需求的结果。[28]就此而言，未来的立法也不会改变。

 

　　再次，随着科学技术的发展和社会转型，社会生活的危险性、复杂性，社会成员的陌生程度、对经济利益的追求都在增加，个人的不安感强烈，要求刑法介入社会生活的要求也增加，处罚早期化、处罚范围扩大化在所难免。

 

　　最后，犯罪化与国外的刑法立法趋势相呼应。20世纪50年代之后，犯罪化是国外刑法立法的潮流。自20世纪70年代以来，英国开展了大规模的增设新罪活动，目前英国制定法上的罪名已经达到1万多个。1997年至2007年，英国议会制定了382项法案，其中，29项刑事司法法案新设的刑事罪名超过3000个。[29]原本“像金字塔一样沉默”的日本立法机关从20世纪80年代末开始，为应对犯罪国际化、有组织化以及现代社会的危险无处不在、无时不在的特点，积极回应保护被害人的要求，回应严惩暴力犯罪的呼声，频繁修改刑法典与相关法律，实行大量的犯罪化，出现了“立法活性化”现象，[30]例如，在《规制纠缠等行为的法律》中，将表达爱恋或好感没有得到回应而纠缠对方的行为犯罪化。[31]在日本，刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数，即使在我们看来相对轻微的危害行为，也可能被规定为犯罪。相反，在当下中国只有刑法典（及修正案）与1个单行刑法规定犯罪及其法定刑（罪名总共仅有500多个），不存在其他法律中规定的行政刑法。对此，有学者指出：“和日本不同，在中国，至少在现阶段，所有的刑罚法规都集中在刑法典之中，而在刑法典之外则几乎看不见，因此，在中国不存在日本所谓的行政刑法。由于刑法典上的条文数量很少，因此，乍看之下，中国刑法中的处罚范围似乎很广，但实际上则不是如此，日本刑法中的处罚范围比中国要广泛得多。” [32]

 

　　3.能动立法的内容

 

　　（1）犯罪化

 

　　肯定犯罪化是未来立法的主流，在增设新罪上就要考虑：首先，对已有的常见犯罪还需要进一步分解、细化。例如，对故意毁坏财物行为，我国的罪名设置极其有限，但德国刑法典自第303条起分别规定了物品毁坏罪、数据毁坏罪、对计算机的毁坏罪、损害公共利益的物品毁坏罪、建造物的毁坏罪、重要生产工具的毁坏罪等罪名。其次，需要新增一些不太受时代变迁影响的危害行为。如应考虑增加强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露私人秘密罪、公然猥亵罪、背信罪、侵夺不动产罪、伪造私文书罪等，还可以考虑借鉴德国刑法典第323条c的规定增设见危不救罪，将社会成员在危急情况下对他人的救助义务用法律方式确定下来。[33]再次，对涉及人类生存的犯罪必须大量规定。例如，对破坏环境的犯罪，我国只笼统规定了一个污染环境罪，而德国分别针对水域、土壤、大气、噪声等领域的污染设置独立罪名，并对行为类型进行详尽描述，从而全面保护法益。日本刑法典自第142条起针对饮用水安全保护，用6个条文专门规定了与此有关的多个罪名，包括污染净水罪、污染水道罪、将毒物等混入净水罪、污染净水等致死伤罪、将毒物等混入水道和将毒物混入水道致死罪、损坏和堵塞水道罪等，上述立法模式颇值得我国立法借鉴。最后，对涉及新型权利的犯罪（如噪声污染、性骚扰、严重侵害工人休息权利、堵塞交通等）还需要大量增加。

 

　　（2）刑罚手段多元且灵活

 

　　在目前的中国刑法中，刑罚呈现以下特点：手段有限，监禁刑（有期徒刑、无期徒刑、拘役）种类太多，非监禁刑种类少；财产刑措施不太灵活（如未设立日额罚金制）；保安处分措施（如收容教养、强制医疗）种类少，适用面窄。因此，我国以自由刑为中心的处罚体制未来必须要改变，才能适应转型社会的需要。未来要考虑增设刑种，尤其要增设非监禁的主刑；增设剥夺资格、权利的刑罚；将刑罚措施和社区矫正相互衔接；增加保安处分措施，针对行为人未来再犯罪的危险性适用，形成刑罚与保安处分的刑事制裁“双轨制”，[34]从而使得应对手段显得更为多元、灵活，符合能动立法的要求。

 

　　（二）理性立法

 

　　刑法不是治理社会的最佳良方，其作为控制社会高度专业化的手段，只有针对特定目的时才有效用，超越该目的的不当使用不仅无效，而且会导致更大危害。因此，强调理性立法具有现实意义。

 

　　1.对公众的处罚呼吁必须进行过滤

 

　　任何立法都不可能不受公众诉求甚至情绪化因素、社会舆论的影响。确实，国民诉求是立法活跃的重要影响因素：被害人通过媒体表达自己对犯罪的痛恨；媒体为博取“眼球”，会有策略地以夸张方式将行为人和被害人之间的对立情绪传播出去，让公众同情被害人；立法者为了表示对民众要求的关切，会显示出对犯罪对策的热情，最终无论对被害人、公众还是立法者而言，立法都成了实现自身目的的“象征立法”。[35]立法上国家意志的形成受到缺乏专业知识的人的重大影响。法学专家对犯罪及其危害性的论证，过于复杂，有时可能不符合立法者的朴素感觉，关于处罚可能带来负面效果的详尽分析更是难以引起他们的兴趣；同时，由于法学不是自然科学，要从实证上论证某些行为没有达到立法者所预估的程度，事实上也难以做到，立法者转而愿意从公众的嘈杂话语中“选择性”听取，从而加剧刑法立法的“平民化趋势”。[36]但其负面影响是立法中可能有情绪化、非理性的因素。“对于这些不可能有简单结论的问题，公众可能会过快地产生制定新的或者更严厉的处罚规定的需要。但这会产生严重的不良后果。” [37]因此，如何确保立法的理性化是转型时期刑法立法的难题。为了能够理性地防止立法权滥用，必须对实际上是否有必要规定刑事制裁进行评估，确实在其他措施不足以有效地预防和处罚某种行为时，才允许设定罪刑规范。例如，在侵犯公众安宁权的行为中，是否需要增设新罪，就要考虑民事赔偿和行政上的规制能否取得更为充分的效果，是否更有助于社会关系的恢复。又如，保留死刑的所谓“民意”是否可靠，也需要立法时仔细甄别和审慎对待。在对死刑的“众声喧哗”中，公众容易把死刑和极端事件联系起来，进而得出罪犯应该被处死的“痛快”结论，对“不杀不足以平民愤”自然也就高度认同，但其中的理性化程度较为有限。

 

　　2.理性意味着限度

 

　　在现代刑法立法的犯罪化趋势中，法益保护的早期化、法益的高度抽象化和稀薄化一直为立法者所认可。但是，“法益保护早期化”（增设未遂犯、预备犯、危险犯）的实际效果毕竟有限，且可能偏离刑法本来的任务——因为有的问题原本就需要通过行政治理来解决。立法的依据是法益保护，但是，不能将过于抽象和稀薄的法益都纳入保护范围（例如，多次拨打电话骚扰他人的行为在很多国家都是犯罪，但在我国将他人不受骚扰意义上的生活安宁这种相对抽象的法益作为保护对象未必合适）。

 

　　特别值得讨论的是：对于犯罪预备，按照刑法第22条的规定原则上都应处罚。但这未必符合理性立法的要求。预备犯所实施的行为，缺乏定型性和不法内涵，一个为投毒杀人而购买矿泉水的行为，和饥饿状态下购买食物在外观上没有差别。无论理论上提出何种理论来限定预备行为，对其定罪都难以防止司法恣意，损害法的安定性，且有将至多是治安管理处罚对象的行为上升为犯罪行为的嫌疑。针对预备犯的上述特点，在多个刑法修正案大量规定危险犯的背景下，相对合理的方案是删除总则关于（形式）预备犯的规定，在不得已的情况下，在分则中增设少数实质预备犯。“与形式预备犯相比较，实质预备犯的立法方式就显得明确许多。如果立法者认为某些典型的预备行为本身已含有较高的失控危险，便可将这些行为样态透过危险犯的立法形式加以犯罪化。” [38]未来还可以考虑将其他具有预备性质的行为（如制造、交付、接受可用于生产伪劣产品、伪造假币、制造毒品、伪造国家机关证件等犯罪的工具等）予以犯罪化。

 

　　3.理性立法必须反对重刑化

 

　　在很多国家，立法上的犯罪化和重刑化是并驾齐驱的。德国1998年的刑法修改，为了实现一般预防就朝着加重刑罚的方向迈进。[39]日本自20世纪90年代中期以降，刑法的重刑化趋势明显，提高有期徒刑的最高期限；加重了性犯罪、杀人罪、伤害罪的法定刑。[40]2001年的日本刑法修正案规定，行为人故意危害交通的驾驶行为（如醉酒后驾车）过失地导致他人死亡的，最高可以判处20年自由刑。由于该罪法定刑和道路交通中通常的过失致死罪的处罚失衡，2007年立法者不得不将后罪的法定最高刑从5年提高到7年。

 

　　但是，国外将犯罪化和重刑化捆绑在一起的做法未必值得我们效仿。理由在于：（1）我国刑法规定的法定刑原本就较高，“带死刑、无期徒刑、3年以上有期徒刑的条文无论是绝对数还是占全部罪刑条文的比例均高于其他国家，我们的刑罚不仅重于经济比我们发达的国家，也远远高于经济和我国相当或低于我国的国家；不仅重于那些所谓的民主自由国家，也远重于那些所谓的专制国家或威权体制国家”。[41]同时，实务上一般也都倾向于在法定刑幅度内选择较重的刑罚。如果未来立法在此基础上再“加码”，就会导致重刑主义。（2）经验证明，重刑化的做法并不能有效遏制犯罪，罪犯在犯罪之前都不会去看刑法典，不关心刑罚轻重，费尔巴哈的心理强制说并没有实证支撑；一味重刑化会让国民的法感情迟钝化，且导致犯罪的法益侵害之间没有区分。（3）日本刑法对相同犯罪所规定的法定刑轻于我国刑法规定，且罪犯被判处6年以下有期徒刑的，都有适用缓刑的可能。即便晚近的日本立法实行重刑化，其刑罚仍然轻于我国。因此，在当下中国，通过犯罪化“立规矩”远比实行严厉处罚要重要得多，当务之急是扩大犯罪圈以严密刑事法网，但在处罚上尽可能轻缓、灵活，重刑化不是立法指向，刑法立法的政策思想应当定位于储槐植教授一直所倡导的“严而不厉”。[42]

 

　　轻刑化必然绕不开继续减少死刑罪名这一问题。未来我们还需要进一步转变观念：对“图财”但不“害命”的财产犯罪或者职务犯罪判处死刑，国家出面去“要”罪犯的“命”，并不具有正当性；取消某一罪名的死刑，其最高刑还是无期徒刑，刑罚威慑力仍然非常强，许多国家废除死刑后的司法统计表明，即便对杀人、抢劫等暴力犯罪废除死刑，其相关案件总数仍呈下降趋势；一个社会如果要达到“善治”状态，就不能过于依赖功能极其有限的死刑。[43]在我国，从立法上大规模消减死刑的空间仍然是存在的。今后，立法上可以考虑将死刑罪名削减到个位数，甚至只保留故意杀人罪的死刑，对贪污贿赂、毒品犯罪等谋财而不害命的犯罪，一律不再规定死刑；对抢劫、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、故意伤害、生产销售假药及有毒有害食品等犯罪，仅在故意造成被害人死亡的情形下，按照故意杀人罪的刑罚规定处罚，从而最大限度地在立法上控制死刑。

 

　　（三）多元立法

 

　　多元立法，是在犯罪分类的多元化的基础上，采用刑法典和其他立法形式分工协调的方式，对犯罪和刑罚加以规范。因此，犯罪分层和分散立法是多元立法的核心内容。

 

　　1.犯罪分层

 

　　立法多元的一个表现是对犯罪进行分层，并根据不同的犯罪类型设置配套法律制度。这要求立法者不能笼统地使用“犯罪”这一概念，而应恰当评估犯罪的轻重。犯罪性质的轻重是一个客观存在的事实，根据犯罪轻重区别对待，是各国刑法的通例。[44]在所有实行犯罪分层的立法中，法国和德国的做法各具代表性。法国将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类；德国1975年刑法典则把犯罪区分为重罪和轻罪。无论是德国还是法国的做法都意义重大：犯罪层级不同，主观要件、未遂犯的成立范围、刑法适用范围、时效制度、保安处分措施的适用、审理程序、审判机构的等级诸方面都大不相同。[45]未来中国刑法立法是应该采用重罪、轻罪的区分，还是借鉴法国“罪分三类”的做法，很值得研究。法国在重罪之外规定违警罪的做法，受到不少国家追捧，理论上也有赞同者。例如，德国学者哈塞默尔就提出了近似于法国做法的理论主张：在德国刑法对重罪、轻罪进行区分之外，还应该制定单独的“干预法”（Interventionsrecht）来应对某些危害行为。他认为，现代刑法所涉及的很多问题，只与一定程度的社会扰乱有关，和传统上对社会秩序的客观侵害不同，因此，应当在刑法和秩序违反法（行政法）之间增设一种特别的“干预法”，形成刑法和干预法相互协调的局面。虽然干预法的程序性不像刑事诉讼法那么强，保障性也不及刑法，但是，其优势是对个人的否定性评价不如刑法那么强烈，可以缓解现代刑法领域不断扩张的趋势。[46]但是，哈塞默尔意义上的干预法可能危及程序正义，导致部门法分类的混乱（从法律性质看，其也是对违法行为的国家谴责，与行政法无法区分）。在中国，制定这种干预法甚至有退回到劳动教养制度的可能性。因此，法国的做法以及哈塞默尔的提议都未必符合中国国情，将犯罪区分为重罪、轻罪的两分法或许值得我们考虑。

 

　　2.立法分散

 

　　多元立法要求刑法立法形式分散而非集中。这意味着不能将所有罪刑规范都归拢到刑法典中，不能仅靠一部刑法典“包打天下”，法典不能终结单行法，大量制定单行刑法和附属刑法是世界各国通例。此点在大陆法系国家自不待言；在英美国家的制定法中，大量刑法规范都是单行刑法。[47]“社会千变万化，虽颁布法典，然新生事物层出不穷，自然就要颁布新法典……如今拥有法典的诸国，在颁布法典之后，依然颁布无数的单行法也是众所周知的。” [48]我国刑法立法原本走的就是这个路子，在1979年刑法典颁布之后，立法机关又制定了若干单行刑法，行政法、经济法等法律中也有较多的附属刑法规范。

 

　　但在1997年修改刑法时，走的则是制定统一刑法典的路子。[49]之后，凡是需要增加犯罪类型与修改法定刑的，一律以修正案的方式对刑法典进行修改。但这种将所有犯罪都往刑法典框子里装的做法未必是最佳方案，用“大而全”的刑法典来包罗所有犯罪的立法模式，从长远看并不现实。如果能够形成刑法典、单行刑法、附属刑法的“三足鼎立”，是最佳立法模式。尤其是附属刑法在相关行政、经济法律中规定犯罪和刑罚（例如，将侵犯知识产权犯罪分别规定在著作权法、商标法、专利法中，不再保持统一的刑法典），其好处颇多：（1）不需要大量制定刑法修正案，不至于使刑法分则过于臃肿庞杂；（2）确保刑罚与行政法、经济法上的处罚能够很好衔接，没有处罚缝隙；（3）刑罚不会过重，能够防止统一刑法典中轻罪刑罚向重罪看齐的“刑罚攀比”现象；[50]（4）在行政经济法律中规定罪刑关系，有利于明确违法内容，易于认定犯罪，相关主体在了解行政违法的同时知晓刑法态度，有利于实现一般预防。[51]

 

　　但是，如果考虑立法技术的有限性、一般预防的需要和司法实务便利等因素，在未来中国，未必非得采用分别制定刑法典、单行刑法、附属刑法的做法，该模式也存在一定弊端：（1）刑法典所保护的应当是社会中最为重要、最有意义的利益。但是，如果采用特别刑法，许多法益价值大，本应由刑法典规定的问题，逐渐会成为特别刑法的调整对象，保护具有普遍意义的新型法益就成了特别刑法的任务，由此可能使得刑法典逐步被空心化、边缘化。（2）立法上，如何防止特别刑法和刑法典所规定罪名的交叉、重合是一大难题，法条竞合现象大量增加，也会给司法适用增加难度。“‘非法典化’进程所带来的后果，不仅仅是刑法典与特别刑法调整范围不清的问题；现在，各种刑事法律中的具体规定之间越来越不协调，相互重复、互不照应，在这种刑法制度的统一性已遭严重破坏的混乱局面中，刑法规范所保护价值的大小，已无法根据该规范在刑法体系的地位来加以确认。” [52]（3）中国幅员辽阔，司法人员素质有待提高且地方差异大，社会转型使得行政和经济立法今后可能会“海量增加”，单行刑法、附属刑法大量存在，不利于国民学习刑法，更可能在司法适用上造成一定程度的混乱，司法人员必然“在浩瀚的法令全书中搜索散乱大量之单行法”。[53]因此，既要缓解刑法典的压力，又要尽可能保持刑法的统一性，在刑法典之外，制定统一的轻犯罪法典，但不再制定单行刑法和附属刑法的思路，对于未来中国而言似乎更为可取。

 

　　三、未来刑法立法的具体方法

 

　　从总体上看，以往的立法在增设新罪时大多见招拆招、疲于奔命，刑法充当了“救火队员”的角色；从具体方法上看，立法上对犯罪法益侵害性的评估、主观要素的判断、法定刑的合理配置、刑法与其他法律关系的协调等问题的处理等，也都还不太得心应手。关于立法方法问题的讨论，涉及刑法立法的文风、实务上定罪量刑数据和材料的分析与处理、国外立法经验的借鉴、立法负面效果的预测、犯罪之间交叉竞合关系的处理等，可以从不同侧面切入。本文仅集中分析以下问题。

 

　　（一）轻犯罪法制定的若干问题

 

　　轻犯罪法是将大量危害群体利益或仅具有抽象危险的犯罪纳入其中，不需要特别强调法益实害原理。今后如果要修改刑法，只对轻犯罪法进行改动即可，确保刑法典的罪刑设置对应具体的社会状况，使规范社会关系最为重要的那些罪名和条文可以长时期稳定下来。

 

　　世界各国区分轻罪和重罪的标准并无一定之规。中国可以考虑将3年有期徒刑作为区分轻罪和重罪的标准，这既考虑了目前我国刑法分则罪刑设置的总体情况，也考虑了刑法总则关于缓刑的规定，对轻罪大多可以判处缓刑，而重罪原则上要予以监禁。重罪必须以故意为构成要件，轻罪则包括故意和过失。因此，与重罪相比，轻罪的处罚范围应当要广得多，轻犯罪法的条文总数、罪名总数远超刑法典是完全正常的。

 

　　轻犯罪法的制定要和治安处罚法的修订一体考虑，今后最严厉的治安管理处罚措施不能高于罚款，所有剥夺人身自由的行政处罚措施全部纳入刑法调控范围，通过快速的司法程序进行裁判，从而大幅度压缩治安管理处罚法的适用空间。[54]“这些措施的适用要通过司法裁决，而不能让有关执法机关既当运动员又当裁判员而自己做出决定。当然，这样做会增加一定的司法成本，但这是法治的底线要求。” [55]

 

　　制定轻犯罪法，要增强刑罚手段的灵活性，尽可能实现轻刑化，要扩大缓刑适用的比例，改变我国缓刑适用率远低于世界平均水平的局面；[56]在轻犯罪法中，建立刑罚和保安处分的二元体系，对强制医疗、收容教养等作出详细规定，增设剥夺公权、剥夺从事一定职业或活动的权利的资格刑，整合现有公务员法、律师法、商业银行法、公司法、食品安全法等所规定的行政资格罚或保安处分措施，赋予其刑罚特质，从而形成治安管理处罚法、轻犯罪法、刑法的递进式无缝衔接制裁体系。

 

　　制定轻犯罪法，将剥夺人身自由的处罚纳入刑法，就必须同时大力推行程序法改革，限缩刑法规制范围，贯彻程序正义，为刑法谦抑原则的实现提供程序保障。[57]一方面，通过程序繁简、刑罚轻重的不同安排，合理配置资源，以快速简易程序轻缓处理大量轻微犯罪，[58]将有限资源集中在处理少数严重犯罪上。另一方面，在司法上尽量限制处罚范围，例如，在实务上适度扩大相对不起诉或免予刑事处罚的比例，从而使立法上的严和司法上的宽相互呼应，以增强国民的规范意识，有效预防社会一般人犯罪，同时展示司法的人性关怀，推进特别预防。要废除有罪必罚的迷信，而应确立对许多人来说“程序本身就是惩罚”的观念，[59]一旦审前程序启动，对被告人的人身自由、地位、名誉甚至财产都有重大影响，惩罚的目的就已经部分达到。此时，如果能够对轻罪行为定性但不检举，作出相对不起诉决定，行为人极可能会受到刑法的教育，吸取教训，不再实施类似行为，从而实现预防目的。除不起诉之外，我们还可以考虑借鉴德国的刑事处罚令制度，对被告人认罪的案件由检察官签发处罚令然后提交法官，法官如果认可检察官的意见就可以维持处罚令。目前在德国，检察官提出处罚令申请的案件已经超过提起公诉的案件数，这既节省了司法资源，也避免对被告人重返社会形成阻碍。[60]

 

　　制定轻犯罪法，其他配套的一系列涉及犯罪附加后果的法律制度也需要建立，以降低刑罚的负面效果。既然轻犯罪法要将部分违法行为犯罪化，与此相关的配套制度就必须跟上：（1）今后应当考虑修改公务员处分方面的法律法规，对公务员触犯轻犯罪法的，可以不开除公职，以避免触犯轻罪对其未来生活的影响过大；（2）对于数量庞大的轻罪行为人，可以不计前科；（3）对已满16周岁不满18周岁触犯轻罪的人，原则上不起诉、判处缓刑或免予刑事处罚。

 

　　（二）关于刑法典的制定和修改

 

　　在未来制定轻犯罪法典的同时，应当选择合适的时机及时对目前的刑法典进行大幅度整合、修改，使之内部科学、合理，且与轻犯罪法相互协调。

 

　　1.拓展刑法典总则的规模

 

　　在刑法典中，应尽可能全面规定侵害个人法益、造成实害的重罪，以保持违法的可感性、明确性；在设置新罪时必须坚持法治立场，注重考虑处罚必要性和刑法的最后手段性，提高立法的理性化程度和相对稳定性，以缓解当前立法者面临的泛刑法化压力。在刑法典总则中，应当规定“本法典的总则规定，除轻犯罪法有特别规定的以外，适用于轻犯罪法”。同时，总则的条文数必须大幅度增加。在这方面，值得借鉴的是意大利和法国刑法典，前者共计734条，但总则就有240条，后者的刑法总则规定为176条。中国刑法总则仅有101条，亟需“扩容”，应当大量增加刑种、保安处分措施、数罪并罚制度、财产没收及返还的相关规定。

 

　　2.确保立法逻辑上无矛盾

 

　　例如，在《刑法修正案（九）》制定过程中，曾经对于修改行贿罪的处罚规定有一些争论，尤其是对视情况对行贿人可以免除处罚这一内容，有很多人反对，认为一旦有这样的内容，行贿者就会拿这条做挡箭牌，从而导致处罚不利，最终不能切断受贿者的“经济来源”。这种观点简单地看有道理，但未必符合立法理性化的要求。因为从实务上尤其从刑事政策上考虑，重判行贿者会使其陷入无论如何都会“牢底坐穿”的困境，最终逼迫其鱼死网破，其为了自己的利益会“死不开口”。而受贿案是典型的证据一对一案件，如果缺乏行贿人的证言或供述，要破获相关案件难度极大，惩治腐败官员的目的就难以达到。因此，在对行贿人尽可能网开一面和严惩受贿人之间，只能两害相权取其轻，从而在立法上为犯罪人留有余地，以确保司法权得以实现。[61]立法上如果对行贿罪、收买被拐卖的妇女儿童罪重罚，就和对绑架罪处刑规定进行修改的逻辑（为保护被害人，从1997年的重罚到通过两个刑法修正案实现轻刑化）是反方向的。

 

　　又如，《刑法修正案（九）》28条规定：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行，致使违法信息大量传播的；或者致使刑事案件证据灭失，情节严重的，应当定罪处罚。但立法所列举的两种实行行为在逻辑上可能是相互矛盾的：因为网络传输的信息量大，网络服务商防止违法信息大量传播的技术难度也很大，其最有效的方法是删除有关信息，否则就是“致使违法信息大量传播”；但其删除行为事后又有可能“致使刑事案件证据灭失”，这会令网络企业难以适从，陷入“旋转门”的困境中。

 

　　3.防止罪刑失衡

 

　　在未来为新罪配置法定刑时，要防止刑罚一味趋重，刑法轻缓化是首先要考虑的目标。在反对重刑化的同时，也要防止罪刑失衡，尤其是对危害达到相当程度的共犯（教唆、帮助）行为，尽量不在分则中对其单独规定罪名，使罪犯无端“捡便宜”。以此为标准，未来取消介绍贿赂罪，将其以受贿罪共犯论处就是极其必要的。

 

　　4.修改刑法典要善于做好“加减法”

 

　　每一条刑法规定都对应特定的时代，对应具体的社会生活状况。在当前社会转型期，应当通过惩罚来确立行为规范，提示行为对错的标准；如果今后社会生活平稳下来，在刑法立法上适当做一些“减法”删除少数犯罪，也是可以考虑的。例如，根据刑法第196条第2款的规定，恶意透支行为构成信用卡诈骗罪。类似案件证据清晰，容易查处，办理这种案件有助于提升司法部门的办案率，成为很多基层司法机关最愿意办的案件之一。但是，对本质上属于欠债不还的透支行为，即便评价为恶意，其实也完全可以不运用刑法手段进行惩罚。立法者转而应该考虑的是根据市场经济的特点，要求发卡银行充分履行风险管理责任，贷前审核要严，贷后随时调整额度；同时，为鼓励个人运用其信用创业、投资和消费，将透支行为作为民事行为处理，进而在目前的企业破产法律制度之外，建构个人破产法律制度，在透支者资不抵债时申请破产保护，以个人承受声誉受损、消费受限等代价为前提减免其债务。而不是像现在这样，银行一方面希望鼓励透支和消费，但另一方面又不愿意承担过多风险，司法机关接受银行报案后将大量并无诈骗故意但因为客观上无法履行还款义务的行为勉强定罪。

 

　　在未来刑法立法中，需要大量做“加法”的是反腐败国家立法。除了要完善现有刑事法律中的贪污、贿赂犯罪的规定，加大对行贿犯罪的处罚力度，扩大贿赂的范围，取消受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件规定，删除渎职犯罪中徇私的要求，降低许多犯罪的定罪门槛之外，要特别考虑改变受贿罪的单一罪名模式，设计出系列化的贿赂犯罪群，对单纯受贿、加重型受贿、事前受贿、事后受贿、斡旋受贿等行为类型增设独立的罪名，解决收受礼金、收受干股型受贿、理财型受贿、吃空饷型受贿、收受不动产、“雅贿”等认定上的难题；与此相对应，行贿犯罪的罪名体系也要增加，从而加快推进反腐败国家立法，为推进制度反腐提供明确的实体法支撑。

 

　　结 语

 

　　立法越活跃，就越考验法律制定者的智慧；就越需要反思以往立法在顶层设计和方法论运用上的不足之处；就越应该倾听各方面的不同声音。

 

　　合理的刑法立法不能仅仅是在现行刑法典的基础上，通过修正案的形式增设一些应急性罪名，或者根据当前某种犯罪问题相对突出的现状加重处罚。大量应急式的，以修正案方式所进行的“修修补补”，除了匆忙立法可能与理性主义要求相抵触外，还可能危及罪刑法定的法治要求。纵观我国晚近的刑法立法，犯罪圈的扩大和处罚严厉化是总体趋势。以处罚早期化、部分行政管控手段上升为刑罚措施为主要特征的“刑法膨胀”，基本上与中国转型社会的特征相符合，是大致值得肯定的立法趋势。但是，刑罚严厉化可能过多考虑了被害人及公众的非理性处罚呼吁，充斥着大量的情绪化因素，与宽严相济刑事政策多有抵触，值得质疑的地方不少。未来的立法，更应该在一个理性、冷静的氛围内顾及论证的充分性、思考的周密性、处罚的妥当性，从而追求扩大犯罪圈和处罚轻缓化的“严而不厉”的刑法结构。

 

　　在转型时期，社会关系错综复杂且瞬息万变，立法者要编纂出一部以不变应万变的刑法典更是难乎其难。一部刑法典也不可能将所有犯罪行为“一网打尽”。在刑法典之外，再制定一部轻犯罪法典，既尽可能照应了刑事领域法制统一的要求；又基本上能够将单行刑法、附属刑法的内容囊括进来，使之成为这两种特别刑法的替代物；还特别考虑了中国地域辽阔、不发达地区多、各地司法水平差异大的特点，防止刑法立法过于分散所带来的适用不变和错案风险。刑法典和轻犯罪法互有分工、相互协调的机制更与转型社会的机理相契合，值得在未来立法时认真加以考虑。